Zamówienia publiczne

Co zrobić z postępowaniem, gdy upłynął termin związania ofert zależy od tego ile Zamawiający zdążył zrobić. Jeżeli  Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty  w terminie związania ofert natomiast po jego upływie pozostaje  zawrzeć tylko umowę  to nie ma  ma przeszkód by taką czynność wykonać, gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia de facto zakończyło się w terminie związania ofertą. Obecnie treść art.94 pzp nie stoi na przeszkodze uwieńczyć postępowanie podpisaniem umowy pomimo upływu terminu związania ofertą o ile oczywiście Wykonawca wyraża na to zgodę. Tym samym  ograniczono  Zamawiającym próby manipulacji postępowaniem, gdy wygrał  “niewłaściwy” wykonawca.  Drogę do zmiany otworzyło postępowanie wszczęte w imieniu mojego klienta przed Trybunałem Konstytucyjnym, które postanowieniem  z  dnia  22.02.2010r. sygn.akt SK22/08 zostało umorzone, gdyż Sejm zdążył uchylić wsystkie zaskarżone przepisy / w tym art.94pzp/.     W poprzednim stanie prawnym  Zamawiający mógł w prosty sposób uchylić się od zawarcia umowy z wybranym wykonawcą po prostu czekając na upływ terminu związania ofertą. Zmiana przepisów otworzyła drogę do podpisania umowy  z  wykonawcą, który został wybrany w postępowaniu  ale  przed podpisaniem umowy właściwej upłynął termin związania ofertą.

Wykonawcy mogą już się cieszyć, gdyż  według obecnej wersji projektu nowelizacji  prawa zamówień publicznych Wykonawca nie będzie już wykluczany  przez danego zamawiającego, który rozwiązał  z nim umowę , jeśli wartość niewykonanych prac wyniosła 5%- art.24ust.1a pzp.  Podczas prac sejmowych nad nowelizacją ustawy posłowie przegłosowali wykreślenie  przepisu art. 24ust.1a pzp zezwalającego na wykluczenie wykonawcy na 3 lata jeżeli zamawiający  rozwiązał, wypowiedział, odstąpił od umowy z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, gdy wartość niezrealizowanej umowy wyniosła 5%. Przepis ten ma duże szanse  na to by zostać uznany za niezgodny z prawem unijnym przez  Europejski Trybunał Sprawiedliwości na co wskazuje stanowisko Komisji Europejskiej wiec słusznie  polski ustawodawca prostuje przepisy za wczasu.                                                                                                                         Nadal  jednakże pozostaje proponowna zmiana art.24ust.1 pzp , która zmierza w takim kierunku, iż   wkrótce na 3lata będą wykluczani wszyscy wykonawcy, który zapłacili kary umowne o wartości 5% realizowanej wartości umowy, co zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem.  W praktyce z postępowania będą mogli być wykluczeni wykonawcy, z którymi odstąpiono od umowy i naliczono karę umowną  za odstąpienie od umowy, która z reguły nie jest niższa niż 10% wartości umowy. / a po zmianie przepisów z pewnością niższa nie będzie/ Dla firmy, która  “żyje”  z zamówień publicznych wyrok  sądu przesądzający o zasadności naliczenia kary umownej o wartości ponad 5%,, co nie musi wiązać się z wyrządzeniem szkody zamawiającemu, może oznaczać  dla Wykonawcy eliminację z rynku. Niestety  nie rzadko mogę spotkać sytuacje, w których Zamawiający nadużywa swojej pozycji   i zbyt pochopnie odstępuje od umowy  naliczając wysokie kary za odstąpienie od umowy lub naliczając kolosalne kary umowne za opóźnienie  w wykonaniu zamówienia./ nie za zwłokę/ W tym ostatnim przypadku  Wykonawca może ponieść surowe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania nawet wtedy, gdy  zapłacił kary umowne za całkowicie niezawione wykonanie umowy po terminie. Od tej odpowiedzialności  Wykonawca nie może się uwolnić, co ma miejsce przy zastrzeżeniu kary umownej za każdy dzień zwłoki.  Jakakolwiek próba zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w czasie właściwym , poprzez modyfikację zastrzeżenia przez Zamawiającego  kary umownej naliczanej za każdy dzień opóźnienia na każdy dzień zwłoki,  w większości wypadków założę się w ciemno że jest bezskuteczna.  Czy celem powyszego przepisu miało być wyeliminowanie  z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rzeczywiście nierzetelnych wykonawców? Czy znów próbuje się naprawić przepisami coś z czym nie poradził sobie Zamawiająci i co odbiło się szerokim echem.

Zgodnie z art. 26ust.2b ustawy prawo zamówień publicznych, zwanej dalej pzp Wykonawca chcąc wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może polegać na potencjale innego  podmiotu , niezależnie od charakteru prawego łączących go z nim stosunków, zakresie :

a/ potencjału techniczego / przekazanie do dyspozycji Wykonawcy narzędzi, wposażenia zakładu, urządzeń technicznych lub na zasadzie podwykonawstwa/

b/ osób zdolnych do wykonania zamówienia / oddanie osób  podmiotu trzeciego pod kierownictwo wykonawcy lub  na zasadzie podwykonawstwa/

c/ wiedzy i doświadczenia / użyczenie wiedzy i doświadczenia poprzez doradztwo, przekazanie dokumentacji technicznej lub na zasadzie  podwykonawstwa/

d/ zdolności finansowych/  przeniesienie wlaśności pieniędzy lub pozostawienie do dyspozycji  Wykonawcy środków pieniężnych albo ponoszenie solidarnej odpowiedzialności za finansowanie nakładów + wykazanie, iż podmiot trzeci posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w niezbędnym rozmiarze/

Jest to zakres węższy niż w dyrektywie klasycznej  Nr 2004/18/WE z 31.03.2004r.okreslony w art.47 ust.1i 2 oraz art.48ust.1i3 dopuszczających  możliwość polegania przez Wykonawcę na zdolnościach innych podmiotów -w zakresie sytuacji finansowej, ekonomicznej,  technicznej, zawodowej-  w stosownych sytuacjach, w przypadku konkretnego zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi  powiązań.  Jednakże coraz częściej stanowisko doktryny oraz orzecznictwo  Krajowej Izby Odwołaczej opowiada się za możliwością powoływania się przez Wykonawców  na potencjał ekonomiczny podmiotu trzeciego  dzięki zasadom prymatu prawa wspólnotowego, bezpośedniego skutku prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego obowiązywania prawa wspólnotowego./por. wyrok KIO  269/11,KIo2255/11,KIO 2260/11, KIO 2283/11//