Zamówienia publiczne

Definicja rażąco niskiej ceny:

W orzecznictwie i literaturze podkreśla się, że pojęcie ceny ‘ rażąco niskiej” jest nieostre, „ bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego PWN” a „ nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym charakterze, jak „ wyraźna” czy „bardzo duża” różnica w cenie, które podlegają interpretacji subiektywnej.” W konsekwencji analizę konkretnego przypadku i decyzję o wszczęciu procedury wyjaśniającego, o której mowa w art. 90 należy oprzeć na innych przesłankach np. odbiegania całkowitej ceny od ceny obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności  wykonawcy na tym zadaniu: niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.”          / wyrok SO w Krakowie XIIGa 8/09 lex 552013, por. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu  z 17.01.2006r. IICa 2194/05 każdy przypadek ze względu na wartość zamówienia należy traktować indywidualnie/

Jak wynika z uzasadnienie wyroku KIO z 2.12.2011r 2470-2480/11 nie można ze względu na zaprzeczenie zasadzie faktycznej konkurencji przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu por. orzeczenie  ETS z 22.06.89  w sprawie C-103/8-Fratelli Constanzo, wyrok ETS z 18.06.1991r. w sprawie  C-295/890.

Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30.01.2007r. „ o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Sam fakt, że cena oferty jest niższa  od cen innych ofert  złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską.”

Za ofertę z ceną rażąco niską może być uznana oferta, której  realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty, realizowanie zadania poniżej kosztów. / wyrok KIO z 28.03.08r. 226/08/

 W świetle obecnego orzecznictwa samo zestawienie kwot zaproponowanych przez wykonawców nie jest dowodem rażąco niskiej ceny.  Stanowisko Zamawiającego, iż ceny poniżej połowy wartości szacunkowej zamówienia są rażąco niskie Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezgodne z prawem. / KIO 2559/11.KIO 2573/11,KIO 2578/11/..

Szacunkowa wartość zamówienia jest ustalana przed wszczęciem postępowania i nie musi odzwierciedlać  aktualnych cen rynkowych danych robót budowlanych a co za tym idzie nie może być jedynym miernikiem do stwierdzenia czy zaoferowano cenę rażąco niską./wyrok  KIO z 20.10.11r.  2192/11/ Samo odbieganie zaoferowanej ceny od wartości szacunkowej czy od  cen innych wykonawców  o 10-20 % nie rodzi obowiązku odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.  W zależności od stopnia nasilenia konkurencji na poszczególnych polach zamówień w różnych okresach czasu metoda porównywania cen oferowanych przez wykonawców w szczególności z ceną podawaną na otwarciu ofert przez zamawiającego okazuje się być zawodna czyli niemiarodajna.

Zgodnie z art. 189ust.2pkt.3 ustawy prawo zamówień publicznych Krajowa izba Odwoławcza odrzuca odwołania po upływie ustawowego terminu.

Nie budzi wątpliwości  konieczność odrzucenia odwołania, które  wpływa do KIO po terminie i  dotyczy czynności pierwszorazowej  np. ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty.

Sprawa się komplikuje gdy odwołanie zostaje złożone w terminie dla danej czynności zaskarżonej w odwołaniu np.  na powtórną ocenę ofert w wykonaniu wyroku KIO, ale dotyczy de facto okoliczności znanych Wykonawcy znacznie  wcześniej  np. niezgodności oferty konkurenta z siwz, zaniechania odrzucenia oferty konkurenta czy zawężenia podstaw odrzucenia podczas pierwotnego wybory ofert.

Zgodnie z dyspozycją art. 182  pzp termin na wniesienie odwołania  generalnie wynosi 5 dni w postępowaniach poniżej progu unijnego i 10 dni powyżej progu unijnego./ np. odwołanie na ogłoszenie o zamówieniu, treść siwz ,  gdzie termin liczy się od momentu ogłoszenia./ Termin na wniesienia odwołania  ulega przedłużeniu o 5 dni, gdy informacja o czynności będącej przedmiotem odwołania została przesłana w innej formie niż faks, mail.

 W sytuacji jednak, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp tj. od faktycznego powzięcia informacji lub możliwości powzięcia informacji przy zachowaniu należytej staranności o okolicznościach będących przedmiotem odwołania. /uchwała SN z dnia 28 lutego 2013 r. w sprawie o  sygn. akt: III CZP 107/12/

Rodzi się pytanie czy skutecznym będzie odwołanie Wykonawcy skwalifikowanego na drugim miejscu i  pierwotnie wybranego, wniesione na powtórną ocenę ofert, przeprowadzoną w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w którym to odwołaniu podnosi się nowe zarzuty przeciwko ofercie najtańszej  inne niż  będące przedmiotem rozpoznania przez KIO odwołania Wykonawcy na pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty ale znane wszystkim Wykonawcom już podczas pierwotnego badania ofert?

Zagadnienie dość ciekawe i wydawałoby się, iż orzecznictwo KIO  w tej materii jest ugruntowane dopóki nie zapadnie orzeczenie KIO, które zdiagnozuje  podobny przypadek zgoła odmiennie co właśnie miało miejsce w ostatnim czasie.