Procedura odwrócona
Procedura odwrócona została wprowadzona w przepisach prawa zamówień publicznych począwszy od 28.07.2016r. Wydawałoby się, iż zasady procedury odwróconej są jasne i nie powinny rodzić problemów, a jednak nie. Ostatnio spotkałam się z postępowaniem unijnym, w którym Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż zgodnie z art. 24aa ustawy pzp najpierw dokona oceny ofert, a następie zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu. Jednakże w praktyce Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i dopiero po wyborze zwrócił się do wybranego Wykonawcy o przedłożenie stosownych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania.
Czy Zamawiający postąpił prawidłowo. Oczywiście, że nie. Ale skoro nie wszystko jest dla wszystkich oczywiste, postanowiłam krótko przybliżyć ten sposób oceny ofert.
Obowiązujące przepisy
Zgodnie z art. 24aa ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z art. 26 ust.1 ustawy pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
Różnice terminologiczne
Interpretując art. 24aa ust. 1 ustawy pzp, należy mieć na uwadze istotne rozróżnienie terminologiczne. Przepis ten nakazuje badanie podmiotowe oferty “ocenionej jako najkorzystniejsza”. Z kolei art. 26 ust. 1 i 2 używają zwrotu wzywa wykonawcę, którego „oferta została najwyżej oceniona”. Pomimo rozbieżności językowej, funkcjonalnie są to zwroty tożsame, odnoszące się do etapu oceny ofert w nadal trwającym postępowaniu i mają charakter wstępny. Różnią się od zawartej w art. 91 ust. 1 i 92 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp frazy “wyboru najkorzystniejszej oferty” przede wszystkim tym, że ta ostatnia odnosi się do ostatecznego wyboru oferty, komunikowanego wszystkim wykonawcom. Pojęć tych nie należy mylić, przede wszystkim nie może tego czynić zamawiający, informując o powyższym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w pierwszym etapie procedury odwróconej.
Kiedy żądać dokumentów?
Czynności w zakresie weryfikacji na podstawie wymaganych w siwz dokumentów spełnienia warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia winny nastąpić po wstępnej ocenie ofert ale przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Zamawiający winien żądać co do zasady dokumentów potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniach wyłącznie od wykonawcy, którego oferta „została najwyżej oceniona” nie do oferty, która została „wybrana jako oferta najkorzystniejsza”.
Aukcja elektroniczna
Zgodnie z wyrokiem KIO z 13.01.2017r. KIO 2486/16 Jeżeli Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie tzw. „procedury odwróconej” to referencje składa wyłącznie wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza i dokonuje tego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26ust.1ustawy.Biorącpo uwagę, iż dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej możliwa będzie ocena, która oferta jest najkorzystniejsze dopiero wówczas aktualizuje się obowiązek zamawiającego wezwania Wykonawcy do przedłożenia referencji.
Przetarg ograniczony
W przypadku przetargu ograniczonego Zamawiający winien żądać dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia z postępowania od wszystkich Wykonawców. W przeciwnym wypadku nie zostałyby wykonane podstawowe czynności w ramach I etapu postępowania a Zamawiający nie miałby wiedzy, których Wykonawców zaprosić do składania ofert jako spełniających warunki udziału w postępowaniu lub spełniających je w stopniu najwyższym.
Ocena oferty podlegającej odrzuceniu
Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.12.2016r. KIO 2245/16 niewłaściwym w świetle art. 24aa ustawy wydaje się dokonanie oceny oferty/przypisanie jej odpowiedniej liczby punktów i na tej podstawie umiejscowienie jej w odpowiednim miejscu szeregu ocenionych ofert/, która zgodnie z ustaleniami Zamawiającego miała zostać odrzucona.
Wycofanie procedury odwróconej
Przeprowadzenie procedury odwróconej jest dobrowolne. Ale jeżeli Zamawiający zdecyduje się na jej przeprowadzenie i zawrze stosowną informację w SIWZ lub ogłoszeniu to na dalszym etapie postępowania nie może już postąpić inaczej. Jeżeli wykonawcy na samym wstępie postępowania otrzymali jednoznaczną informację, iż zamawiający zastosuje procedurę odwróconą to opuszczenie możliwości późniejszego, w trakcie postępowania, wycofania się z wiążącego postanowienia ogłoszenia, jest działaniem niezgodnym z przepisami.
Żądanie dokumentów od innych Wykonawców
Zamawiający może również skorzystać z prawa żądania dokumentów przewidzianych w siwz na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu także od innych Wykonawców na podstawie art. 26ust.2f ustawy pzp. Przepis ten zezwala bowiem, aby na dowolnym etapie postępowania o dowolny dokument mógł być wezwany dowolny wykonawca. Jednakże w stosunku do Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej wezwanie do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26ust.1 ustawy musi nastąpić przed wyborem najkorzystniejszej oferty.
Konsekwencje naruszenia procedury odwróconej
Jeżeli Zamawiający przewidział w SIWZ lub ogłoszeniu procedurę odwróconą ale jej nie przeprowadził naruszył przepisy ustawy prawa zamówień publicznych co może być podstawą stwierdzenia naruszenia dyscypliny finansów publicznych zgodnie zart.13 pkt.6,art.17 ustawy z 17.12.2004r. O odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych / tj. z dnia 8 czerwca 2017 r. Dz.U. z 2017 r. poz. 1311/ a także podstawą korekt finansowych przez podmiot finansujący zamówienie ze środków unijnych.
Źródła:
1/ Komentarz do art. 24aa A.Szyszkowski www.legalis.pl
2/Zmiany w prawie Zamówień publicznych ,nowelizacja z 22.06.2016r.Michał Antosiuk,Miłosz Bugiel, Włodzimierz Dzierżanowski, Katarzyna Kostro,Łukasz Kozielewski, Małgorzata Matecka,Piotr Sokołówski, Małgorzata Stachowiak pod red.Włódzimierza Dzierżanowskiego, Warszawa 2016r.str. 41
