Zamówienia publiczne

Zamawiający wezwał Wykonawcę, który złożył najtańszą ofertę ,do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, iż oferta  stanowiła 64,77 % wartości szacunkowej zamówienia. Kolejnym pismem Zamawiający wystosował analogiczne wezwanie z uwagi na fakt, iż zaoferowana przez  Wykonawcę cena stanowiła 57,52% w części I i o 56,74% w części II średniej arytmetycznej ofert. Pomiędzy ww wezwaniami Zamawiający wezwał kolejnego Wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uwagi na odstępstwo od średniej arytmetycznej ofert (cena tego Wykonawcy nie odbiegała od wartości zamówienia). Wykonawca, który złożył najtańszą ofertę złożył dwa wyjaśnienia ceny, przy czym dopiero do drugich wyjaśnień dołączył odrębne dowody. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty stwierdzając, iż  najtańsza oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na złożenie lakonicznych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przy czym Zamawiający ocenił tylko pierwsze wyjaśnienia stwierdzając, iż drugie wezwanie do  wyjaśnień było  bezpodstawne.

Czy Zamawiający postąpił słusznie?

Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.07.2025 r.  KIO 2308/25 czynność odrzucenia najtańszej oferty została unieważniona a przy ponownej ocenie ofert Zamawiający winien wziąć pod uwagę oba wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Jak wynika z argumentacji Odwołującego :

Zamawiający oczekiwał w obu wezwaniach rażąco niskiej ceny:

• złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji istotnych pozycji kosztowych składających się na cenę jednostkową przedmiotu ze wskazaniem realizowanej marży (narzutu) potwierdzających, że- kalkulując cenę przedmiotu – Wykonawca nie ponosi straty, a także nie zachodzą przesłanki, aby domniemać, że zaproponowana cena została ustalona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
• złożenia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia w ofercie czynników wpływających na wysokość ceny lub kosztu, w szczególności określonych w 224 ust. 3 PZP, a także wynikających m.in.  ze specyfiki przedmiotu zamówienia, w tym warunków produkcji (jeśli wykonawca jest producentem), dostawy, procesu nadzorowania jakości, odbiorów, postępowań reklamacyjnych;
• złożenia dowodów potwierdzających prawdziwość złożonych wyjaśnień i realność ceny ofertowej w kontekście możliwości wykonania umowy za zaproponowaną cenę przy uzyskaniu wyniku finansowego (zysku) potwierdzającego zachowanie reguł rynkowych.

Pierwsze wyjaśnienia rażąco niskiej odnosiły się szczegółowo do wyjaśnienia przesłanek z art. 224 ust.3 pzp, zawierały krótką , rzetelną kalkulację ceny bez przedłożenia dodatkowych dowodów. W ocenie Odwołującego  tak złożone wyjaśnienia nie dawały podstawy do odrzucenia oferty. Wyjaśnienia były konkretne i szczegółowe na tyle, że na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe Odwołującemu, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 3.07.2015 r. VIII Ga 184/15 Sąd uznał za wystarczające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny bez odrębnych dowodów, jeżeli przedłożona kalkulacja ceny jest rzetelna i Zamawiający może dokonać oceny, czy Wykonawca skalkulował wszystkie niezbędne elementy oferty.

Zamawiający, zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie wysokości ceny oferty, poza wyjaśnieniami musi żądać także dowodów (zwraca się o udzielenie „wyjaśnień, w tym złożenie dowodów”). Z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to każdy dokument, opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo wymienione w art. 538 p.z.p. i nie sposób odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w relacjach z zamawiającym). Wykonawca, odpowiadając na wezwanie, musi natomiast przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia, gdyż ich niezłożenie skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z ust. 6. Niezłożenie dowodów może natomiast być przyczyną uznania, że wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny, a to jego obciąża taki obowiązek. Jeśli jednak złożone same wyjaśnienia okażą się wystarczające do przyjęcia, że cena jest skalkulowana prawidłowo, to niezłożenie dokumentów nie wywoła żadnego negatywnego skutku dla wykonawcy.[1]]Komentarz W.Dzierżanowskiego do art.224 pzp ,www.lex.pl

Zauważenia przy tym wymaga, iż nie istnieje jeden, uniwersalny, odnoszący się do wszystkich zamówień, wzorzec prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również jeden wzorzec odnoszący się do katalogu dowodów, które winny być przedłożone przez wykonawcę dla uzyskania gwarancji uznania, iż wywiązał się z obowiązku wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W każdym przypadku ocena wyjaśnień w zakresie wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny winna być zindywidualizowana, powinna uwzględniać m.in. specyfikę przedmiotu zamówienia i realia towarzyszące jego realizacji. Chodzi bowiem w szczególności o ustalenie, czy zamówienie za zaoferowaną cenę może być wykonane zgodnie z SWZ, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, sztuki zawodowej, przy zastosowaniu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych, z zachowaniem określonych standardów. Zamawiający dokonując ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien mieć na uwadze m.in. rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie”.[1] Wyrok KIO  z 22.07.2021 r., KIO 1920/21, LEX nr 3288020,

Ustawa z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie określa jak mają być sporządzone wyjaśnienia. W tym zakresie wykonawcy mają swobodę, muszą jednak mieć na uwadze w szczególności cel ich składania, a także to, że od rzetelności złożonych wyjaśnień zależy ich dalszy udział w postępowaniu. Wykonawca powinien w pełni wyjaśnić i wykazać te elementy ceny, które składają na jej ostateczną wysokość, przy uwzględnieniu zgodnego z SIWZ, należytego wykonania danego przedmiotu zamówienia, np. przyjętą organizację prac, koszty wynagrodzeń osób skierowanych do realizacji zamówienia, koszty transportu, sprzyjające warunki realizacji zamówienia, czy pozyskania niezbędnych materiałów. Zadaniem wykonawcy jest bowiem wykazanie indywidualnych czynników pozwalających na zaoferowanie tak niskiej ceny. Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i konkretne, jasne i spójne, aby mogły stanowić podstawę dla pozyskania przez zamawiającego wiedzy w zakresie okoliczności właściwych danemu wykonawcy, które spowodowały obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności w ich wyniku wykonawca może osiągnąć. Podane w wyjaśnieniach informacje, powinny być poparte odpowiednimi, dostępnymi wykonawcy, dowodami, w tym np. zawartymi w wyjaśnieniach szczegółowymi kalkulacjami wskazującymi na to, że cena oferty została prawidłowo skalkulowana. Udzielenie wyjaśnień, które nie spełniają ww. wymogów, w szczególności nieodpowiadających w pełni na wezwanie zamawiającego, takich, w których wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy.[1] KIO 3219/20

W ocenie Odwołującego Zamawiający winien dokonać oceny na podstawie obu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż przepisy ustawy nie zabraniają Zamawiającemu ponowić wezwanie, szczególnie gdy pierwsze wezwanie było  niekompletne, z uwagi na brak odniesienia się do odstępstwa ceny od średniej arytmetycznej ofert.

Przepis art.224 ust.2 pkt. 1  ustawy zobowiązuje Zamawiającego do wezwania do wyjaśnienia ceny, która jest niższa o 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

Użycie w przepisie słowa LUB świadczy o tym, iż jeżeli wystąpią obie przesłanki wyjaśnienia ceny to Zamawiający wzywając do wyjaśnień powinien wskazać obie okoliczności, które stały się podstawą wezwania.

Zgodnie z zasadą przejrzystości wezwanie powinno  być wyczerpujące i wskazywać wszystkie okoliczności faktyczne będące podstawą wezwania.

W przedmiotowej sprawie drugie wezwanie do złożenia wyjaśnień z uwagi  na odstępstwo od średniej ofert było uzasadnione również z uwagi na fakt, iż jedna z ofert zawyżyła średnią arytmetyczną ofert. Gdyby dokonać ustalenia średniej arytmetycznej ofert bez oferty najdroższej żadna z ofert Wykonawców nie wymagałby wyjaśnienia . Zatem wezwanie Wykonawcy, który złożył drugą w kolejności ofertę, do złożenia wyjaśnień z uwagi na odstępstwo od ofert od średniej arytmetycznej ofert oznaczało, iż Zamawiający nie uznał , iż  występują oczywiste okoliczności upoważniającego do zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień rnc.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. KIO 2499/18 stwierdziła, iż w sytuacji, w której złożona oferta jest zbliżona do wartości szacunkowej, a odbiega od średniej arytmetycznej ofert tylko z tego powodu, iż jedna z ofert została znacznie zawyżona to są to okoliczności oczywiste nie wymagające wyjaśnienia.” (KIO 2499/18).

Mając na uwadze art. 16 ustawy niedopuszczalna jest sytuacja, w której jeden z Wykonawców jest wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uwagi na odstępstwo ceny od średniej arytmetycznej ofert, a w stosunku do drugiego Wykonawcy w analogicznej sytuacji, takiego wyjaśniania Zamawiający zaniechał.

Zatem Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rnc powinien szczegółowo wskazać jakie okoliczności faktyczne spowodowały konieczność wyjaśnienia zaoferowanej ceny. W przypadku niekompletnego wezwania Zamawiający ma prawo i wręcz obowiązek ponowić wezwanie i ocenić łącznie złożone wyjaśnienia. 

Zamawiający wybrał Wykonawcę zamówienia publicznego w trybie podstawowym w ramach 3  kryteriów oceny ofert:  ceny, gwarancji oraz terminu realizacji zamówienia. Wykonawca ostatecznie wykonał zamówienia po terminie umownym ( 6 tygodni) a Zamawiający naliczył z tego tytułu karę umowną za zawłokę oraz co więcej odszkodowanie ponad wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. Zamawiający twierdzi, iż poniósł szkodę polegającą na tym, iż  musiał czekać za zakończenie umowy a przecież Wykonawca wygrał przetarg, dzięki  zaoferowaniu najkrótszego terminu realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający wybrał kolejnego Wykonawcę to musiałby zapłacić więcej i ta różnica w cenie pomiędzy ofertą kolejnego Wykonawca a ofertą Wykonawcy wybranego stała się dla Zamawiającego szkodą. Należy dodać, iż kolejny Wykonawca zaoferował termin realizacji dwa tygodnie dłuższy, który jednak nie był punktowany.

Drogi czytelnik jeśli nic z tego nie rozumiesz, to muszę przyznać, że ja też.

Takie rozwiązanie dla mnie jest totalnym absurdem. Co prawda Zamawiający może zastrzec w umowie, iż może dochodzić naprawienia szkody w pełnej wysokości, jeżeli uważa że jest ona większa niż wartość kar umownych. Jednakże muszą być spełnione przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 471 tj. Zamawiający musi wykazać, że poniósł szkodę, jej wysokość oraz adekwatny związek przyczynowy pomiędzy niewykonaniem umowy a szkodą.

W mojej ocenie Zamawiający nie jest w stanie wykazać szkody, gdy umowa została wykonana.

Taka możliwość istniałaby, gdyby doszło do zerwania umowy np. wskutek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego  i przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli Zamawiający wybrałby nowego Wykonawcę przedmiotowego zamówienia i musiałby zapłacić więcej to różnica pomiędzy wynagrodzeniem obu Wykonawców byłaby dla Zamawiającego szkodą. 

 Natomiast zastosowana przez Zamawiającego konstrukcja odszkodowania za zwłokę, po zakończeniu umowy poprzez postawienie hipotezy, iż gdyby Wykonawca wybrany złożył inną ofertę albo gdyby Zamawiający wybrałby drugiego w kolejności Wykonawcę to może zapłaciłby by więcej jest chybiona gdyż :

• Zamawiający wybiera Wykonawcę według pzp na podstawie przedstawionych dokumentów i może to zrobić do podpisania umowy. Po jej zakończeniu, choćby po terminie  Zamawiający nie może już dokonać ponownie oceny ofert ani wszcząć ponownie postępowania w trybie pzp o zamówienie, które zostało wykonane.
• wybrany Wykonawca złożył taką a nie inną ofertę oceniając na podstawie swoich możliwości, iż wykona umowę w najkrótszym z możliwych terminów. Wykonawca nie mógł zaoferować, iż wykona umowę 3 miesiące później, gdyż jego oferta zostałaby odrzucona. Wykonawca kalkulując ofertę, powinien przewidzieć, iż mogą wystąpić różne ryzyka przy realizacji zamówienia, i jeżeli nie wykaże, iż były one niezawinione to ponosi odpowiedzialność w wysokości kar umownych.
• zaoferowanie krótszego terminu realizacji w ramach kryterium oceny ofert nie wyklucza możliwości wykonania umowy po terminie umownym skoro sam Zamawiający przewidział w umowie w takim przypadku karę umowną.
• jeżeli  oferta Wykonawcy okazałaby się  była czynem nieuczciwej konkurencji  i przykładowo Wykonawca celowo zaoferował  najkrótszy termin realizacji oraz pozostałe kryteria oceny  nie mając zamiaru wykonać umowy na takich warunkach  to Zamawiający musiałby odstąpić od umowy i przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

W analizowanym przypadku zastanowiło mnie jedno, chcąc złapać tok rozumowania Zamawiającego:

Co by było, gdyby Zamawiający wybrał drugą w kolejności ofertę Wykonawcy, który zaoferował termin realizacji umowy 8 tygodni  ( termin wymagany, nie punktowany)  a  Wykonawca ten nie wykonałby umowy w terminie a nie byłoby więcej ofert.

To oprócz kary umownej za zwłokę, jakie dodatkowe odszkodowanie naliczyłby Zamawiający i do czego by to przyrównał?

Wykonawca złożył zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w płatności podatków oraz zaświadczenie z ZUS o braku zaległości w opłaceniu składek na ubezpieczenie społeczne opatrzone kwalifikowaną pieczęcią  elektroniczną, Czy zaświadczenia w takiej formie  są wystarczające dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenie z postępowania o zamówienie publiczne?

Podpis elektroniczny

Jak wynika z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 23.07.2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.U.UE.L.2014.257.73) – dalej rozporządzenie eIdas, ‘podpis elektroniczny’ oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez podpisującego jako podpis (art. 3 pkt 10 rozporządzenia eIdas).

Kwalifikowany podpis elektroniczny’ oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIdas). W związku z tym podpis jest umieszczany na dokumencie celem jego podpisania i wywołuje skutki prawne takie jak podpis własnoręczny.

Pieczęć elektroniczna

Pieczęć elektroniczna oznacza dane w postaci elektronicznej dodane do innych danych w postaci elektronicznej lub logicznie z nimi powiązane, aby zapewnić autentyczność pochodzenia oraz integralność powiązanych danych (art. 3 pkt 25 rozporządzenia eIdas). 

Kwalifikowana pieczęć elektroniczna oznacza zaawansowaną pieczęć elektroniczną, która została złożona za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania pieczęci elektronicznej i która opiera się na kwalifikowanym certyfikacie pieczęci elektronicznej; (art. 3 pkt 27 rozporządzenia eIdas). 

Pieczęć elektroniczną można zatem porównać do cyfrowego odpowiednika pieczątki firmowej. Jej celem jest potwierdzenie, że dokument został sporządzony przez daną osobę / firmę i jest autentyczny. W praktyce oznacza to, że dokumenty opieczętowane pieczęcią elektroniczną traktowane są jak oryginały i uznawane w Polsce oraz wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej. Umieszczenie pieczęci elektroniczne nie oznacza jednak podpisania dokumentu.

Z powyższego wynika, iż z pewnością nie można złożyć oferty ani pełnomocnictwa opatrzonych  pieczęcią elektroniczną  zamiast kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub profilem zaufanym lub podpisem osobistym ( w zależności od rodzaju postępowania).

A jak jest z zaświadczeniami ZUS i US?

Zaświadczenie o niezaleganiu lub stanie zaległości wykonawca może otrzymać także w e-Urzędzie Skarbowym, poprzez samodzielne wygenerowanie dokumentu na spersonalizowanym koncie.

Zaświadczenie doręczane na konto podatnika w serwisie jest podpisane kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa KAS lub kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pracownika urzędu skarbowego. Weryfikację zaświadczenia można przeprowadzić na stronie https://puesc.gov.pl/wer/.

Zaświadczenie wydawane jest na podstawie  art. 306e w związku z art. 306ka ustawy z 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa.

Dokument elektroniczny wygenerowany z e-Urząd Skarbowy ma taką samą moc prawną jak tradycyjny dokument papierowy.

Na mocy art. 35c ust.1 ,ust.4 ,art.18 ustawy z dnia 16.11.2016 r. O Krajowej Administracji Skarbowej dokument elektroniczny wydany w e-Urzędzie Skarbowym jest równoznaczny z dokumentem wydanym przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego.

Podobna sytuacja występuje w przypadku zaświadczenia ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne.

Zgodnie z art. 71aa ust.1 ustawy z dnia    o systemie ubezpieczeń społecznych  W przypadku pism wydanych w postaci elektronicznej przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Zakładu, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym, podpisem osobistym albo kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma uzyskanego z tego systemu odzwierciedlającego treść tego pisma, jeżeli strona nie wnosiła o doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub nie wyraziła zgody na doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Na podstawie art.50 ust4 c ustawy  o systemie ubezpieczeń społecznych wydruk tego dokumentu  ma moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie.

Zatem zaświadczenie ZUS może mieć postać wydruku o mocy zrównanej z mocą dokumentu elektronicznego, przy zastosowaniu wykładni celowościowej istnieją podstawy do uznania, że wydruk zaświadczenia można traktować jako dokument wystawiony w postaci papierowej  w rozumieniu paragrafu 6 przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych.

W konsekwencji można uznać, że wykonawca jest uprawniony do złożenia cyfrowego odwzorowania tego  wydruku opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań poniżej progu unijnego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Żródła:

Zaświadczenie wydawane przez e-Urząd Skarbowy jako podmiotowy środek dowodowy – Urząd Zamówień Publicznych – Portal Gov.pl

Dopuszczalne formy przedłożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Urząd Zamówień Publicznych – Portal Gov.pl

Wykonawcy przed zawarciem umowy o zamówienia mogą być zobowiązani przez Zamawiającego do przedłożenia zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Ma to pokryć  chociaż w części ewentualne roszczenia Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Takim roszczeniem są głównie kary umowne ale mogą być również odszkodowania, roszczenia z tytułu rękojmii za wady i gwarancji.

 Formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej lub w kilku następujących formach:

1)pieniądzu;

2)poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;

3)gwarancjach bankowych;

4)gwarancjach ubezpieczeniowych;

5)poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może być wnoszone również:

1)w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;

2)przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;

3)przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Zmiana formy zabezpieczenia

W trakcie realizacji umowy wykonawca może samodzielnie bez pytania Zamawiającego zmienić formy zabezpieczenia na jedną lub kilka z powyższych form, co do których nie jest wymagana zgoda Zamawiającego. W pozostałych wypadkach zgoda Zamawiającego jest wymagana nie tylko na ustanowienie zabezpieczenia ale też na jego zmianę.

Zmiana formy zabezpieczenia jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości.

Wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.

Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Wyjątek

Zabezpieczenie można ustalić w wysokości do  10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli:

• jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub
• wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.

W przypadku przewidzenia w umowie prawa opcji, zabezpieczenie wnosi się w zakresie zamówienia podstawowego.

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie dają zamawiającemu uprawnienia do żądania zwiększenia kwoty zabezpieczenia ani do żądania zmniejszenia kwoty zabezpieczenia w sytuacji odpowiednio zwiększenia lub zmniejszenia wartości umowy (wynagrodzenia wykonawcy, wartości nominalnej zobowiązania)

Zabezpieczenie poprzez potrącenie

Za zgodą Zamawiającego zabezpieczenie może zostać utworzone poprzez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, jeżeli:

• okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok,
• w dniu zawarcia umowy wykonawca wniósł co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia.

Wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa

Jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy.

W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, przez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata ta następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia.

W przypadku zmniejszenia kwoty zabezpieczenia w trakcie realizacji umowy poprzez potrącenia przez zamawiającego przysługujących mu roszczeń z tytułu nienależytego wykonania umowy, wykonawca nie jest zobowiązany do uzupełnienia jego wysokości do ponownego osiągnięcia limitu uprzednio ustalonego przez zamawiającego.

Zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane – 70% zabezpieczenia .

Zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nie przekraczającą 30% zabezpieczenia i wówczas zwraca ją  nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji.

Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia.

Gdy Podwykonawca po zrealizowaniu części/całości umowy o zamówienie publiczne nie otrzyma należnego wynagrodzenia od Wykonawcy może dochodzić zapłaty bezpośrednio od Zamawiającego na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego.

Warunki zapłaty Wykonawcy przez Zamawiającego

Jednym z obligatoryjnych postanowień umowy na roboty budowlane stosownie do treści art. 437 ust.1 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych jest wskazanie zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

Zgodnie z art. 447 ustawy prawo zamówień publicznych w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy Zamawiający nie może dokonać zapłaty części wynagrodzenia ( drugiej cześci i kolejnych) na rzecz Wykonawcy bez dowodu zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Ma to zabezpieczyć Zamawiającego przed podwójną zapłatą.

Pojęcie „odebranych” robót powinno być rozumiane jak pojęcie przyjmowania częściowego uregulowane w art. 654 kc. Odnosi się ono do zakresu prac, które zostały ukończone i przyjęte przez Zamawiającego w ramach umowy o zamówienie publiczne pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą celem umożliwienia zapłaty za nie wykonawcy.[1]

To na Zamawiającym spoczywa ciężar dochowania należytej staranności celem uzyskania dowodów, które potwierdzają dokonanie zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Oczywiście musi to być dowód potwierdzający dokonanie zapłaty, na podstawie którego zamawiający potrafi stwierdzić, kto , komu, ile, kiedy i na jakiej podstawie zapłacił i czy zapłata ta stanowi zapłatę całej należności w określonym zakresie.[2]

W sytuacji nie przedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów płatności Zamawiający powinien wstrzymać zapłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane. Wstrzymanie wypłaty powinno nastąpić w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Mechanizm wstrzymania płatności ma zabezpieczać Zamawiającego przed koniecznością dwukrotnej zapłaty za ten sam wykonany zakres robót, do której mogłoby dojść w związku z solidarna odpowiedzialnością zamawiającego. Obowiązek wstrzymania zapłaty wykonawcy ma charakter bezwzględny . Prawnie inrrelewantna jest przyczyna z powodu której nie doszło do zapłaty na rzecz podwykonawcy ( dalszego podwykonawcy). Uzyskanie przez zamawiającego informacji o braku płatności wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy powinno skutkować wdrożeniem przez zamawiającego procedury bezpośredniej płatności.[3]

 Bezpośrednia zapłata

Zgodnie z art. 465 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy , gdy:

• Umowa o podwykonawstwo na roboty budowlane została zaakceptowana przez Zamawiającego lub któremu przedłożono umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi,
• Wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty odpowiednio podwykonawcę lub dalszemu podwykonawcy

Wynagrodzenie podwykonawcy musi być wymagalne po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy od Wykonawcy, z  którym zawarł umowę o podwykonawstwo.

Podwykonawca może jednak żądać od Zamawiającego odsetek za opóźnienie, jeśli ten nie spełnia swojego świadczenia do  którego został wezwany w wyznaczonym terminie.

Solidarna odpowiedzialność powstaje wyłącznie w przypadku uchylania się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę, dalszego podwykonawcę.

Uchylanie się nie musi wynikać z bezpośredniej odmowy ale może o nim świadczyć całokształt okoliczności i zachowanie Wykonawcy. Pod pojęciem uchylania się na potrzeby art. 143 c ust.1  pzp ( obow. do 31.12.2020 r.)  należy rozumieć celowy brak zapłaty. Nie jest zasadne uzależnienie dopuszczalności bezpośredniej zapłaty od oceny zamiaru wykonawcy. Ustawa nie wprowadza takiej przesłanki.[4]

Warunki bezpośredniej zapłaty

Zamawiający przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.

Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w art.465 ust. 4 ustawy pzp, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może:

• nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadnośćtakiej zapłaty albo
• złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającegoco do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
• dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

W uzasadnieniu projektu ustawy, która wprowadziła art. 143c  ustawy pzp ( obowiązującej do 31.12.2020 r.) zauważono, że zgłoszonie uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty ma na celu zapobieżenie  dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłatu w przypadku, dy wynagrodzenie to jest nienależne podwykonawcy ( dalszemu podwykonawcy)[5]

Zatem w przypadku zgłoszenia uwag przez Wykonawcę Zamawiający powinien wezwać podwykonawcę do wykazania zasadności bezpośredniej zapłaty i dokonać oceny czy zasadne jest dokonane bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy czy nie, czy też złożyć równowartość wynagrodzenia do depozytu sądowego.

Skutki bezpośredniej wypłaty

W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy.

Zastosowanie kodeksu cywilnego

Zgodnie z art. 465 ust.8 ustawy prawo zamówień publicznych do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 647¹ Kodeksu Cywilnego Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.

Zgłoszenie oraz sprzeciw wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Zakres odpowiedzialności Zamawiającego

Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza  wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane.

W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy.

Powyższe zasady znajdują odpowiednie zastosowanie do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy.

W przypadku realizacji inwestycji przez kilku wykonawców ważne jest to ,że roboty wykonane przez danego podwykonawcę muszą się mieścić w zakresie robót, które są przedmiotem świadczenia wykonawcy na rzecz inwestora.

Strony nie mogą uregulować odpowiedzialności inwestora w sposób odmienny. Przepisy kodeksu cywilnego są w tym zakresie bezwzględnie obowiązujące a odmienne postanowienia są nieważne.

Roszczenie dochodzone na podstawie art.647 (1) kc ma charakter bezterminowy.

Podmioty ponoszące solidarnę odpowiedzialność na podstawie tej regulacji są zobowiązane zapłacić odsetki za opóźnienie po skutecznym wezwaniu ich przez podwykonawcę ( dalszego podwykonawcę ) do zapłaty wynagrodzenia. Inwestora nie wiążą zatem terminy zapłaty wynagrodzenia określone w umowie podwykonawczej.[6]

[1]  Umowa  o podwykonawstwo w prawie zamówień publicznych , Maria Michta , Wolter Kluwer, Warszaw 2019, str 323

[2] Ibidem str 326

[3] Ibidem str. 338-339

[4] Ibidem str. 434-436

[5] Ibidem str. 435

[6] Ibidem str.389-390

Czy w ogłoszeniu o wykonaniu umowy, wskazując łączną wartość wynagrodzenia wypłaconą z tytułu zrealizowanej umowy należy uwzględnić ewentualne potrącenia (np. z tytułu nałożonych kar umownych)?

Obowiązek ogłoszenia w BZP

Zgodnie z art.448 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający, w terminie 30 dni od wykonania umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wykonaniu umowy, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.

Przepis ten wprowadził ogłoszenie o wykonaniu umowy, które to ogłoszenie nie ma swojego odpowiednika w regulacjach wspólnotowych. Nie jest ono przewidziane ani w dyrektywach 2014/24/UE i 2014/25/UE, ani w rozporządzeniu 2015/1986.

Nie mniej taki zapis pozwala zainteresowanym podmiotom uzyskać z publicznego publikatora (Biuletynu Zamówień Publicznych) informację na temat daty wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wstępną weryfikację terminowości wykonania zobowiązań wykonawcy, któremu zostało udzielone zamówienie.

Wzór ogłoszenia określa rozporządzenie ministra właściwego ds. gospodarki, wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 272 ust. 2 p.z.p.

Przepisy wykonawcze

Stanowisko UZP

Wątpliwości wzbudziło jaką kwotę wypłaconego wynagrodzenia należy podać w przypadku naliczenia kar umownych : kwotę wynikającą z umowy czy rzeczywistą wysokość wynagrodzenia po potrąceniu kary umownej.

Urząd Zamówień Publicznych udzielił odpowiedzi:

Zgodnie z pkt 5 ppkt 4) ww. załącznika w ogłoszeniu tym należy podać „łączną wartość wynagrodzenia wypłaconą z tytułu zrealizowanej umowy”, przez którą należy rozumieć całkowitą kwotę, jaką zamawiający wypłacił wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia. Rozporządzenie odnosi zatem łączną wartość wynagrodzenia do kwot pieniężnych wypłaconych z tytułu zrealizowanej umowy.

Przedsiębiorcy mogą się ubiegać o realizację zamówienia publicznego indywidualnie bądź wspólnie. Konsorcjum jest jedną z form współpracy dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców, którą oni wybierają, by osiągnąć konkretny cel gospodarczy. W przypadku konsorcjum występującego w zamówieniach publicznych celem jest złożenie przez zainteresowane podmioty oferty przetargowej, pozyskanie zamówienia, zawarcie umowy, a następnie wspólne jej wykonanie. Na to rozwiązanie decydują się małe i średnie przedsiębiorstwa w przypadku, gdy same nie dysponują wystarczającym potencjałem finansowym, technicznym lub personalnym, koniecznym do realizacji konkretnego zamówienia publicznego.

 Artykuł 23 prawa zamówień publicznych nie określa żadnych wymogów w zakresie organizacji stosunków między tymi wykonawcami ani nie określa prawnej formy ich współpracy. Sami wykonawcy mogą więc zadecydować, jaką formę współdziałania chcą podjąć. Najczęściej współpracują jako konsorcjanci bądź wspólnicy spółki cywilnej.

W doktrynie wyodrębnia się dwa modele konsorcjum.

1. W pierwszym z nich umowa konsorcjum jest rodzajem umowy spółki cywilnej, jeśli wynika to z treści konkretnego stosunku pomiędzy stronami, a więc gdy wyraźnie wykazuje istotne cechy umowy spółki cywilnej, które są określone w art. 860 i n. k.c.
2. W drugim modelu umowa konsorcjum będzie umową nienazwaną zbliżoną do spółki prawa cywilnego i wówczas przepisy o spółce cywilnej stosujemy per analogiam. Jej podstawa prawna będzie się wtedy opierała na obowiązującej w prawie polskim zasadzie swobody umów, zgodnie z którą strony zawierające umowę mogą dowolnie ułożyć istniejący pomiędzy nimi stosunek prawny, z tym że jedynym wymogiem jest, by jego treść i cel nie przeciwstawiały się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.).

Konsorcjum powstaje więc na podstawie umowy cywilnoprawnej (tzw. umowy konsorcjum) lub konsorcjalnej. Podstawę prawną dla konsorcjum stanowi kodeks cywilny (art. 3531, art. 860 i n.) oraz umowa (łac. lex contractus). Konsorcjum nie podlega wpisowi do rejestru sądowego ani do ewidencji działalności gospodarczej. Przez zawarcie umowy konsorcjum nie powstaje odrębny od jego uczestników samodzielny podmiot praw i obowiązków, gdyż konsorcjum nie nabywa osobowości prawnej ani nie jest wyposażone w zdolność prawną, choćby cząstkową. Wybór tej formy kooperacji jest więc dla podmiotów dość elastycznym i prostym rozwiązaniem ze względu na szybkość i łatwość tworzenia konsorcjum.

Umowa konsorcjum jako umowa spółki prawa cywilnego wymaga formy pisemnej (art. 860 § 2 k.c.), zastrzeżonej dla celów dowodowych. Tak samo jest w przypadku umowy konsorcjalnej, czyli w drugim modelu konsorcjum.

Umowa nie musi być dla swojej ważności zawarta na piśmie, jednak bez zachowania formy pisemnej nie będzie możliwe spełnienie żądania zamawiającego dotyczącego okazania przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy ich oferta została wybrana (art. 23 ust. 4 p.z.p.).

W związku z tym, że obowiązkowa treść umowy konsorcjum nie została określona w żadnych przepisach, zależy ona od woli podmiotów tworzących konsorcjum, czyli w przypadku zamówień publicznych – wykonawców. W praktyce umowa taka określa zasady realizacji zamówienia, udziału w zyskach i kosztach związanych z realizacją zamówienia oraz zasady sposobu dokonywania rozliczeń. Umowa może zawierać postanowienia dotyczące reprezentacji konsorcjum, a także, co zostało wskazane w orzecznictwie Zespołu Arbitrów, zastępować pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum udzielane przez jego członków.

 Ustawa z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej p.z.p. pozwala wykonawcom na wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast zamawiający na etapie oceny ofert nie bada umowy regulującej stosunki takich wykonawców.

Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na etapie oceny ofert zamawiający nie ma uprawnień aby weryfikować umowę konsorcjum.

 Warto podkreślić, że ustanowienie pełnomocnika nie musi następować odrębną czynnością prawną, może również nastąpić poprzez stosowną legitymację w umowie spółki cywilnej lub w uchwale wspólników i w takim przypadku jako pełnomocnictwo wykonawca przedkłada rzeczoną umowę spółki cywilnej albo uchwałę wspólników.

W tym miejscu warto również zwrócić uwagę, że w świetle art. 125 ust. 4 p.z.p. w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z nich oddzielnie zobowiązany jest złożyć oświadczenie potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z tych wykonawców wykazuje spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Jeśli chodzi zaś o regulacje art. 117 ust. 4 p.z.p. to wskazać należy, że “Oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., stanowi podmiotowy środek dowodowy.

Żródła:

1. komentarz do prawa zamówień publicznych A. Gawrońska-Baran , www.lex.pl

2. komentarz do prawa zamówień publicznychW. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, ww.lex.pl