• W dżungli praw rozkwitać może
    tylko prawo dżungli.

    Jacek Wejroch
  • Każdy ma prawo do szczęścia, ale nie każdy ma szczęście do prawa.

    Włodzimierz Scisłowski
  • Dużo łatwiej jest napisać dobrą sztukę
    niż ustanowić dobre prawo.

    George Bernard Shaw

Wielkanoc 2025

Facebooktwitter
czytaj dalej

Bezpośrednia zapłata na rzecz Podwykonawcy przez Zamawiającego

Gdy Podwykonawca po zrealizowaniu części/całości umowy o zamówienie publiczne nie otrzyma należnego wynagrodzenia od Wykonawcy może dochodzić zapłaty bezpośrednio od Zamawiającego na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego.

Warunki zapłaty Wykonawcy przez Zamawiającego

Jednym z obligatoryjnych postanowień umowy na roboty budowlane stosownie do treści art. 437 ust.1 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych jest wskazanie zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

Zgodnie z art. 447 ustawy prawo zamówień publicznych w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy Zamawiający nie może dokonać zapłaty części wynagrodzenia ( drugiej cześci i kolejnych) na rzecz Wykonawcy bez dowodu zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Ma to zabezpieczyć Zamawiającego przed podwójną zapłatą.

Pojęcie „odebranych” robót powinno być rozumiane jak pojęcie przyjmowania częściowego uregulowane w art. 654 kc. Odnosi się ono do zakresu prac, które zostały ukończone i przyjęte przez Zamawiającego w ramach umowy o zamówienie publiczne pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą celem umożliwienia zapłaty za nie wykonawcy.[1]

To na Zamawiającym spoczywa ciężar dochowania należytej staranności celem uzyskania dowodów, które potwierdzają dokonanie zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Oczywiście musi to być dowód potwierdzający dokonanie zapłaty, na podstawie którego zamawiający potrafi stwierdzić, kto , komu, ile, kiedy i na jakiej podstawie zapłacił i czy zapłata ta stanowi zapłatę całej należności w określonym zakresie.[2]

W sytuacji nie przedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów płatności Zamawiający powinien wstrzymać zapłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane. Wstrzymanie wypłaty powinno nastąpić w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Mechanizm wstrzymania płatności ma zabezpieczać Zamawiającego przed koniecznością dwukrotnej zapłaty za ten sam wykonany zakres robót, do której mogłoby dojść w związku z solidarna odpowiedzialnością zamawiającego. Obowiązek wstrzymania zapłaty wykonawcy ma charakter bezwzględny . Prawnie inrrelewantna jest przyczyna z powodu której nie doszło do zapłaty na rzecz podwykonawcy ( dalszego podwykonawcy). Uzyskanie przez zamawiającego informacji o braku płatności wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy powinno skutkować wdrożeniem przez zamawiającego procedury bezpośredniej płatności.[3]

 Bezpośrednia zapłata

Zgodnie z art. 465 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy , gdy:

  • Umowa o podwykonawstwo na roboty budowlane została zaakceptowana przez Zamawiającego lub któremu przedłożono umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi,
  • Wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty odpowiednio podwykonawcę lub dalszemu podwykonawcy

Wynagrodzenie podwykonawcy musi być wymagalne po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy od Wykonawcy, z  którym zawarł umowę o podwykonawstwo.

Podwykonawca może jednak żądać od Zamawiającego odsetek za opóźnienie, jeśli ten nie spełnia swojego świadczenia do  którego został wezwany w wyznaczonym terminie.

Solidarna odpowiedzialność powstaje wyłącznie w przypadku uchylania się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę, dalszego podwykonawcę.

Uchylanie się nie musi wynikać z bezpośredniej odmowy ale może o nim świadczyć całokształt okoliczności i zachowanie Wykonawcy. Pod pojęciem uchylania się na potrzeby art. 143 c ust.1  pzp ( obow. do 31.12.2020 r.)  należy rozumieć celowy brak zapłaty. Nie jest zasadne uzależnienie dopuszczalności bezpośredniej zapłaty od oceny zamiaru wykonawcy. Ustawa nie wprowadza takiej przesłanki.[4]

Warunki bezpośredniej zapłaty

Zamawiający przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.

Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w art.465 ust. 4 ustawy pzp, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może:

  • nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadnośćtakiej zapłaty albo
  • złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającegoco do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
  • dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

W uzasadnieniu projektu ustawy, która wprowadziła art. 143c  ustawy pzp ( obowiązującej do 31.12.2020 r.) zauważono, że zgłoszonie uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty ma na celu zapobieżenie  dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłatu w przypadku, dy wynagrodzenie to jest nienależne podwykonawcy ( dalszemu podwykonawcy)[5]

Zatem w przypadku zgłoszenia uwag przez Wykonawcę Zamawiający powinien wezwać podwykonawcę do wykazania zasadności bezpośredniej zapłaty i dokonać oceny czy zasadne jest dokonane bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy czy nie, czy też złożyć równowartość wynagrodzenia do depozytu sądowego.

Skutki bezpośredniej wypłaty

W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy.

Zastosowanie kodeksu cywilnego

Zgodnie z art. 465 ust.8 ustawy prawo zamówień publicznych do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 6471 Kodeksu Cywilnego Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.

Zgłoszenie oraz sprzeciw wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Zakres odpowiedzialności Zamawiającego

Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza  wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane.

W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy.

Powyższe zasady znajdują odpowiednie zastosowanie do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy.

W przypadku realizacji inwestycji przez kilku wykonawców ważne jest to ,że roboty wykonane przez danego podwykonawcę muszą się mieścić w zakresie robót, które są przedmiotem świadczenia wykonawcy na rzecz inwestora.

Strony nie mogą uregulować odpowiedzialności inwestora w sposób odmienny. Przepisy kodeksu cywilnego są w tym zakresie bezwzględnie obowiązujące a odmienne postanowienia są nieważne.

Roszczenie dochodzone na podstawie art.647 (1) kc ma charakter bezterminowy.

Podmioty ponoszące solidarnę odpowiedzialność na podstawie tej regulacji są zobowiązane zapłacić odsetki za opóźnienie po skutecznym wezwaniu ich przez podwykonawcę ( dalszego podwykonawcę ) do zapłaty wynagrodzenia. Inwestora nie wiążą zatem terminy zapłaty wynagrodzenia określone w umowie podwykonawczej.[6]

[1]  Umowa  o podwykonawstwo w prawie zamówień publicznych , Maria Michta , Wolter Kluwer, Warszaw 2019, str 323

[2] Ibidem str 326

[3] Ibidem str. 338-339

[4] Ibidem str. 434-436

[5] Ibidem str. 435

[6] Ibidem str.389-390

Facebooktwitter
czytaj dalej

Ogłoszenie o wykonaniu umowy

Czy w ogłoszeniu o wykonaniu umowy, wskazując łączną wartość wynagrodzenia wypłaconą z tytułu zrealizowanej umowy należy uwzględnić ewentualne potrącenia (np. z tytułu nałożonych kar umownych)?

Obowiązek ogłoszenia w BZP

Zgodnie z art.448 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający, w terminie 30 dni od wykonania umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wykonaniu umowy, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.

Przepis ten wprowadził ogłoszenie o wykonaniu umowy, które to ogłoszenie nie ma swojego odpowiednika w regulacjach wspólnotowych. Nie jest ono przewidziane ani w dyrektywach 2014/24/UE i 2014/25/UE, ani w rozporządzeniu 2015/1986.

Nie mniej taki zapis pozwala zainteresowanym podmiotom uzyskać z publicznego publikatora (Biuletynu Zamówień Publicznych) informację na temat daty wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wstępną weryfikację terminowości wykonania zobowiązań wykonawcy, któremu zostało udzielone zamówienie.

Wzór ogłoszenia określa rozporządzenie ministra właściwego ds. gospodarki, wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 272 ust. 2 p.z.p.

Przepisy wykonawcze

Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o wykonaniu umowy znajduje się w załączniku nr 7 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U z 2020 r., poz. 2439).

Zgodnie z pkt. 5 załącznika nr 7 w ogłoszeniu o wykonaniu umowy należy podać m.in: Przebieg realizacji umowy:

1) informacja, czy umowa została wykonana;
2) termin wykonania umowy, w tym informacja czy umowę wykonano w pierwotnie określonym terminie;
3) informacja o zmianach umowy, w tym informacja o podstawie prawnej uprawniającej do zmiany umowy, przyczyny dokonania zmian, krótki opis zamówienia po zmianie, wartość zmiany wraz z informacją o ewentualnym wzroście wynagrodzenia w związku ze zmianą umowy (jeżeli dotyczy, informacja podawana tyle razy, ile jest to konieczne);
4) łączna wartość wynagrodzenia wypłacona z tytułu zrealizowanej umowy;
5) informacja, czy umowa została wykonana należycie;
6)informacja, czy podczas realizacji zamówienia, zamawiający dokonywał kontroli, czy wykonawca spełnił przewidziane w zawartej umowie wymagania związane z realizacją zamówienia (jeżeli dotyczy):
 
a)w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95 ustawy,
b)obejmujące aspekty społeczne, środowiskowe lub innowacyjne, zgodnie z art. 96 ustawy,
c)w zakresie żądania określonej etykiety lub wskazania mającego zastosowanie wymagania określonej etykiety, zgodnie z art. 104 ustawy.
 

Stanowisko UZP

Wątpliwości wzbudziło jaką kwotę wypłaconego wynagrodzenia należy podać w przypadku naliczenia kar umownych : kwotę wynikającą z umowy czy rzeczywistą wysokość wynagrodzenia po potrąceniu kary umownej.

Urząd Zamówień Publicznych udzielił odpowiedzi:

Zgodnie z pkt 5 ppkt 4) ww. załącznika w ogłoszeniu tym należy podać „łączną wartość wynagrodzenia wypłaconą z tytułu zrealizowanej umowy”, przez którą należy rozumieć całkowitą kwotę, jaką zamawiający wypłacił wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia. Rozporządzenie odnosi zatem łączną wartość wynagrodzenia do kwot pieniężnych wypłaconych z tytułu zrealizowanej umowy.

W związku z powyższym, jeśli z należnego wykonawcy wynagrodzenia (w związku z realizacją umowy) zostały naliczone i potrącone kary umowne, należy podać kwotę po potrąceniu.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Forma umowy konsorcjum w celu złożenia oferty wspólnej

Przedsiębiorcy mogą się ubiegać o realizację zamówienia publicznego indywidualnie bądź wspólnie. Konsorcjum jest jedną z form współpracy dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców, którą oni wybierają, by osiągnąć konkretny cel gospodarczy. W przypadku konsorcjum występującego w zamówieniach publicznych celem jest złożenie przez zainteresowane podmioty oferty przetargowej, pozyskanie zamówienia, zawarcie umowy, a następnie wspólne jej wykonanie. Na to rozwiązanie decydują się małe i średnie przedsiębiorstwa w przypadku, gdy same nie dysponują wystarczającym potencjałem finansowym, technicznym lub personalnym, koniecznym do realizacji konkretnego zamówienia publicznego.

 Artykuł 23 prawa zamówień publicznych nie określa żadnych wymogów w zakresie organizacji stosunków między tymi wykonawcami ani nie określa prawnej formy ich współpracy. Sami wykonawcy mogą więc zadecydować, jaką formę współdziałania chcą podjąć. Najczęściej współpracują jako konsorcjanci bądź wspólnicy spółki cywilnej.

W doktrynie wyodrębnia się dwa modele konsorcjum.

  1. W pierwszym z nich umowa konsorcjum jest rodzajem umowy spółki cywilnej, jeśli wynika to z treści konkretnego stosunku pomiędzy stronami, a więc gdy wyraźnie wykazuje istotne cechy umowy spółki cywilnej, które są określone w art. 860 i n. k.c.
  2. W drugim modelu umowa konsorcjum będzie umową nienazwaną zbliżoną do spółki prawa cywilnego i wówczas przepisy o spółce cywilnej stosujemy per analogiam. Jej podstawa prawna będzie się wtedy opierała na obowiązującej w prawie polskim zasadzie swobody umów, zgodnie z którą strony zawierające umowę mogą dowolnie ułożyć istniejący pomiędzy nimi stosunek prawny, z tym że jedynym wymogiem jest, by jego treść i cel nie przeciwstawiały się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.).

Konsorcjum powstaje więc na podstawie umowy cywilnoprawnej (tzw. umowy konsorcjum) lub konsorcjalnej. Podstawę prawną dla konsorcjum stanowi kodeks cywilny (art. 3531, art. 860 i n.) oraz umowa (łac. lex contractus). Konsorcjum nie podlega wpisowi do rejestru sądowego ani do ewidencji działalności gospodarczej. Przez zawarcie umowy konsorcjum nie powstaje odrębny od jego uczestników samodzielny podmiot praw i obowiązków, gdyż konsorcjum nie nabywa osobowości prawnej ani nie jest wyposażone w zdolność prawną, choćby cząstkową. Wybór tej formy kooperacji jest więc dla podmiotów dość elastycznym i prostym rozwiązaniem ze względu na szybkość i łatwość tworzenia konsorcjum.

Umowa konsorcjum jako umowa spółki prawa cywilnego wymaga formy pisemnej (art. 860 § 2 k.c.), zastrzeżonej dla celów dowodowych. Tak samo jest w przypadku umowy konsorcjalnej, czyli w drugim modelu konsorcjum.

Umowa nie musi być dla swojej ważności zawarta na piśmie, jednak bez zachowania formy pisemnej nie będzie możliwe spełnienie żądania zamawiającego dotyczącego okazania przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy ich oferta została wybrana (art. 23 ust. 4 p.z.p.).

W związku z tym, że obowiązkowa treść umowy konsorcjum nie została określona w żadnych przepisach, zależy ona od woli podmiotów tworzących konsorcjum, czyli w przypadku zamówień publicznych – wykonawców. W praktyce umowa taka określa zasady realizacji zamówienia, udziału w zyskach i kosztach związanych z realizacją zamówienia oraz zasady sposobu dokonywania rozliczeń. Umowa może zawierać postanowienia dotyczące reprezentacji konsorcjum, a także, co zostało wskazane w orzecznictwie Zespołu Arbitrów, zastępować pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum udzielane przez jego członków.

 Ustawa z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej p.z.p. pozwala wykonawcom na wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast zamawiający na etapie oceny ofert nie bada umowy regulującej stosunki takich wykonawców.

Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na etapie oceny ofert zamawiający nie ma uprawnień aby weryfikować umowę konsorcjum.

 Warto podkreślić, że ustanowienie pełnomocnika nie musi następować odrębną czynnością prawną, może również nastąpić poprzez stosowną legitymację w umowie spółki cywilnej lub w uchwale wspólników i w takim przypadku jako pełnomocnictwo wykonawca przedkłada rzeczoną umowę spółki cywilnej albo uchwałę wspólników.

W tym miejscu warto również zwrócić uwagę, że w świetle art. 125 ust. 4 p.z.p. w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z nich oddzielnie zobowiązany jest złożyć oświadczenie potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z tych wykonawców wykazuje spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Jeśli chodzi zaś o regulacje art. 117 ust. 4 p.z.p. to wskazać należy, że “Oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., stanowi podmiotowy środek dowodowy.

Żródła:

1. komentarz do prawa zamówień publicznych A. Gawrońska-Baran , www.lex.pl

2. komentarz do prawa zamówień publicznychW. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, ww.lex.pl

Facebooktwitter
czytaj dalej

Święta Bożego Narodzenia 2024

Facebooktwitter
czytaj dalej

Dysponowanie potencjałem osobowym

Jednym z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stawianych przez Zamawiających  jest często dysponowanie odpowiednim potencjałem osobowym na czas realizacji zamówienia. Dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający może wymagać, aby osoby realizujące zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zachodzi wątpliwość w jaki sposób Wykonawca powinien w ofercie wskazać, iż dysponuje danym potencjałem osób? Czy na moment składania ofert Wykonawca musi dysponować osobami na umowę o pracę?

Potencjał własny Wykonawcy a potencjał obcy

Wprawdzie przepisy Prawa zamówień publicznych nie operują terminem „dysponowanie”, ale zwłaszcza w kontekście warunku zdolności zawodowej – potencjału osobowego, istotne jest prawidłowe rozumienie, kiedy dane osoby są „osobami wykonawcy”, a kiedy są „zapożyczone” od podmiotu trzeciego, tj. udostępnione na zasadach wynikających z art. 118 p.z.p. Przyjmuje się, że o fakcie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a daną osobą (osobami).

Należy odróżniać bezpośrednie dysponowanie osobami od dysponowania pośredniego. Nie każdą osobę, którą dysponuje wykonawca, a która nie jest nim samym lub osobą zatrudnioną przez niego na podstawie umowy o pracę, należy uważać za osobę udostępnioną przez podmiot trzeci.

W sytuacji gdy wykonawca dysponuje daną osobą skierowaną do realizacji zamówienia z uwagi na istniejący bezpośrednio między nim a osobą stosunek prawny dochodzi do dysponowania bezpośredniego. Bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. kwestia, czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową zlecenia, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą.

Dysponowanie pośrednie ma natomiast miejsce, gdy dane osoby są udostępniane wykonawcy przez podmiot trzeci do realizacji konkretnego zamówienia. Zobowiązanie takiego podmiotu trzeciego do udostępnienia osób może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim (umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników 353 w celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.).[1]

[1] Komentarz do art. 112 ustawy prawo zamówień publicznych pod red. Andrzeli Gawrońskiej -Baran i in. LEX 2024

Orzecznictwo KIO

KIO 650/17- z 18.04.2017 r.-  Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowaniem wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a p.z.p. (dawniej art. 26 ust. 2b p.z.p.), gdyż nie występują żadne zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą: może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.

KIO782/18 z 10.05.2018 r. – Z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do realizacji zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, w które podmiotem trzecim będzie również osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą i zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich pracą na podstawie umów cywilnoprawnych.

KIO74/18 z 29.01.2018 r.– Brak jest podstaw do utożsamiania okoliczności dysponowania jako zasobem własnym określonymi osobami z zawarciem z nimi umów o pracę już na etapie złożenia oferty. Nie można mylić okoliczności wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które stanowią klasyczne oświadczenia wiedzy wykonawcy, z jego oświadczeniem woli o znaczeniu przedmiotowym, że na etapie realizacji przedmiotu zamówienia wskazane przez niego osoby będą wykonywały określone czynności na podstawie stosunku pracy.

KIO /UZP 2626/10 – wykonawca może wskazać w składanych oświadczeniach lub dokumentach sprzęt lub osoby, którymi będzie dysponował w przyszłości przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jedynie w razie korzystania z tzw. “potencjału podmiotu trzeciego” zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p.

Wnioski

Wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, na żądanie Zamawiającego składa  wykaz osób, w którym zawiera informację o podstawie do dysponowania osobami.

Zamawiający powinien weryfikować podstawę do dysponowania osobą skierowaną do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. czy jest to dysponowanie bezpośrednie, czy też pośrednie.

Generalnie Wykonawca nie musi zawierać umów o pracę z osobami wskazanymi w wykazie osób w ramach badania i oceny ofert. Najpóźniej takie umowy muszą być zawarte do rozpoczęcia realizacji zamówienia. Na moment składania ofert z reguły w przypadku dysponowania bezpośredniego, podstawą dysponowania osobami jest umowa przedwstępna umowy o pracę lub porozumienie na mocy którego Wykonawca może posłużyć się danymi osób wskazanych w wykazie osób celem uzyskania zamówienia.

W przypadku dysponowania pośredniego taką podstawą dysponowania potencjałem osobowym jest najczęściej zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia osób, zatrudnionych na umowę o pracę.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Wykonalność a Prawomocność orzeczeń KIO

Czy Zamawiający niezwłocznie po uzyskaniu informacji  o sentencji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej  może przystąpić do dalszych czynności zgodnie z treścią orzeczenia, czy też musi czekać na uprawomocnienie się orzeczenia.

W jakim terminie należy zapłacić zasądzone w orzeczeniu koszty postępowania? O tym w poniższym blogu.

Rodzaje orzeczeń KIO

 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem orzeka o oddaleniu lub uwzględnieniu odwołania.  W pozostałym zakresie wydaje postanowienie.

Orzeczenie uwzględniające odwołania , gdy umowy nie zwarto może polegać na  :

a) nakazaniu wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego albo

b) nakazaniu unieważnienia czynności zamawiającego, albo
c) nakazaniu zmiany projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcia, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy
 
 Orzeczenie uwzględniające odwołania, gdy umowa została już zawarta oraz zachodzi jedna z  ustawowych przesłanek unieważnienia umowy, może polegać na :
a) unieważnieniu umowy albo
b) unieważnieniu umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożeniu kary finansowej w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo
c) nałożeniu kary finansowej albo orzeczeniu o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo
3) stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy, jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie

Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku:

1) cofnięcia odwołania;
2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;
3) uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego

Prawomocność orzeczeń

Zgodnie z art.  565 ustawy pzp orzeczenie Izby, w przypadku : 
b) unieważnienia umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożeniu kary finansowej w uzasadnionych przypadkach,
c) nałożenia kary finansowej albo orzeczenia o skróceniu okresu obowiązywania umowy 
 
staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę.
 
2.  Orzeczenie sądu rozpatrującego skargę na orzeczenie Izby o nałożeniu kary finansowej jest prawomocne z dniem jego wydania.
 
Zgodnie z komentarzem  J. Jerzykowskiego  pomimo dość ogólnego brzmienia komentowanego przepisu nie należy w nim upatrywać regulacji określającej prawomocność orzeczeń KIO i sądu jako takich, a jedynie prawomocność w zakresie rozstrzygnięcia o nałożeniu kary finansowej. Przepisy te określają prawomocność w związku faktem, iż kara podlega egzekucji w postępowaniu egzekucyjnym w administracji, zaś ani wyrok KIO, ani też sądu powszechnego nie stanowią (co do zasady) tytułu egzekucyjnego w postępowaniu egzekucyjnym w administracji.
 
Karę finansową uiszcza się w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary finansowej, na rachunek bankowy Urzędu. Po tym terminie, kara finansowa podlega ściągnięciu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Wierzyciel powinien, , przesłać dłużnikowi pisemne upomnienie zawierające wezwanie do wykonania obowiązku z zagrożeniem skierowania sprawy na drogę postępowania egzekucyjnego, które prowadzi Naczelnik Urzędu Skarbowego. 
 
Co do zasady na mocy art. 579 i 580 ustawy pzp orzeczenia KIO tj. wyroki i postanowienia są prawomocne z upływem 14 dni od otrzymania orzeczenia z uzasadnieniem.

Wykonalność orzeczeń KIO 

Zgodnie z art. 562 ust. 3  ustawy Sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadającego się do wykonania w drodze egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulę wykonalności.

Zakaz zawarcia umowy

zgodnie z art. 577 ustawy pzp W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Przepis ten znajduje praktyczne zastosowanie w sytuacji złożenia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, albowiem ta czynność prowadzi bezpośrednio do zawarcia umowy.
Skoro zamawiający nie może jedynie zawrzeć umowy, to a contrario może dokonywać wszelkich innych czynności (wyrok KIO z 20.11.2018 r., KIO 2274/18, LEX 2620408)
Przepis, dla jego skuteczności, łączyć należy z terminami, w jakich należy wnieść odwołanie, jak też z okresem, w którym umowy nie można zawrzeć (art. 264 i 308 p.z.p.). Przepisy art. 577264 i 308 p.z.p. określają okres standstill z art. 2 ust. 3 i art. 2a dyrektywy Rady 89/665/EWG z 21.12.1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.Urz. WE L 395, s. 33 ze zm.).
 
Na wniosek Zamawiającego Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli:

1) niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy.
 
W przypadku zwrotu odwołania Zamawiający może zawrzeć umowę od otrzymania  postanowienia Prezesa KIO o zwrocie odwołania (art. 519 ust. 3 p.z.p.). Ponieważ zgodnie z art. 519 ust. 2 p.z.p. odwołanie zwrócone nie wywołuje skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w takich okolicznościach faktycznych nie będzie stanowiło naruszenia art. 577 p.z.p.

Wnioski

Z powyższego wynika, iż choć orzeczenia KIO generalnie są prawomocne po upływie terminu na wniesienie skargi do Sądu Okręgowego to Zamawiający ma możliwość przystąpienia do wykonania nieprawomocnego orzeczenia KIO i zawrzeć umowę niezwłocznie po ogłoszeniu orzeczenia  KIO lub otrzymania postanowienia o zwrocie odwołania. 

Co do zapłaty kosztów zasądzonych orzeczeniem KIO Zamawiający może wykonać orzeczenie przed jego  uprawomocnieniem natomiast nie może żądać od Wykonawcy zapłaty kosztów zasądzonych na swoją rzecz przed uprawomocnieniem się orzeczenia.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Historia rachunku jako informacja banku

Zamawiający wymagał złożenia informacji banku potwierdzającej posiadanie środków na rachunku bankowym lub zdolności kredytowej na kwotę 1,5 mln złotych .Wykonawca przedłożył informację z banku  z jednego dnia w którym saldo początkowe i końcowe opiewało na kwotę poniżej 1,5 mln. Jednakże  jedna z operacji przychodzących przekraczała kwotę 1,5 zł. , z której to kwoty część została przesłana na rachunek VAT Wykonawcy. ( split payment) W tym dniu dokonano jeszcze jednej operacji wychodzącej, co ostatecznie dało saldo na rachunku bieżącym poniżej wymaganej kwoty. Zamawiający uznał, iż Wykonawca spełnił warunek i wybrał ofertę ww Wykonawcy, na co zostało złożone odwołanie. Czy taka historia rachunku rzeczywiście potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu?

W przedmiotowej sprawie Wykonawca przedłożył  1 stronę historii  rachunku  z 3 stron co już na wstępie czyniło historię mało wiarygodną. Historia dotyczyła jednego dnia podczas, gdy z nagłówka historii wynikało, iż dotyczy 3 dni. W związku z powyższym saldo początkowe podane w nagłówku historii z pewnością nie wynikało z ostatniej strony historii rachunku.  Saldo końcowe z ostatniego dnia historii również nie potwierdzało spełnienia warunku.

Krajowa Izba Odwoławcza w  wyroku z dnia 7.10.2024 r. KIO 3413/14 oddaliła odwołania spłaszczając ocenę stanu sprawy do jednego zdania , iż z treści historii wynika przelew na kwotę powyżej 1,5 mln oraz saldo końcowe poniżej tej kwoty. Tak więc suma salda końcowego oraz kwoty przekazanej na rachunek VAT daje kwotę ponad 1,5 mln. 

Nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem KIO , które wcale nie odniosło się do podnoszonych kwestii, w szczególności konieczności przedstawienia przez Wykonawcę informacji o stanie salda z dwóch rachunków, jeżeli sumowana ma być wysokość środków posiadanych na dwóch rachunkach.

W mojej ocenie KIO nie wyjaśniła, czemu do oceny spełnienia warunku udziału w postępowania przyjęła sumę salda końcowego oraz kwoty wynikającej z jednej operacji cząstkowej świadczącej o przekazaniu wartości podatku VAT na inny rachunek Wykonawcy.

Wydaje się logiczne i proste, iż chcąc sumować  środki pieniężne zgromadzone na dwóch rachunkach trzeba mieć informacje o stanie środków z dwóch rachunków a nie jednego.

Z art. 728 kc oraz  art.62a ust.6 prawa bankowego Bank ma obowiązek informować klienta o wysokości salda na rachunkach ( w tym na rachunku VAT). 

Regulaminy baku określają definicję Salda rachunku jako pieniądze na rachunku albo na rachunku lokaty.Potocznie mówiąc salo rachunku bankowego to różnica pomiędzy wpływami a wydatkami na rachunku.

Czym jest saldo konta? Dlaczego saldo i dostępne środki mogą oznaczać co innego? | Poradnik SMART Bankier.pl

Co to jest saldo konta, a czym środki dostępne po operacji? – Moneteo

Zatem informacje o wysokości cząstkowych operacji nie są informacją o wysokości posiadanych środków. na rachunku.

Z informacji o stanie salda na rachunku bieżącym jednego rachunku  nie można wyprowadzić wniosku o stanie salda na innym rachunku  ( rachunku VAT).

Ustawodawca nie precyzuje, czym jest informacja banku zatem Wykonawca nie ma obowiązku złożenia konkretnego dokumentu w określonej formie, ale pomimo to musi udowodnić, iż posiada na rachunku środki pieniężne w wysokości.

Posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy nie można domniemywać. Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy powinna być jednoznaczna i niebudząca żadnych wątpliwości, dlatego wykonawca powinien domagać się od banku jednoznacznego potwierdzenia ww. danych. Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych, wystawioną nie wcześniej niż miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca powinien dysponować kwotą określoną w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej w dowolnym dniu tego miesięcznego okresu.[1]

[1] Komentarz do art. 115 ustawy pzp Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr,www.lex.pl

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z  7.10.2024 r. KIO 3413/14 jest dla mnie całkowicie niezrozumiałe i zbyt liberalne.

Facebooktwitter
czytaj dalej