Bezpośrednia zapłata na rzecz Podwykonawcy przez Zamawiającego

Gdy Podwykonawca po zrealizowaniu części/całości umowy o zamówienie publiczne nie otrzyma należnego wynagrodzenia od Wykonawcy może dochodzić zapłaty bezpośrednio od Zamawiającego na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego.

Warunki zapłaty Wykonawcy przez Zamawiającego

Jednym z obligatoryjnych postanowień umowy na roboty budowlane stosownie do treści art. 437 ust.1 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych jest wskazanie zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

Zgodnie z art. 447 ustawy prawo zamówień publicznych w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy Zamawiający nie może dokonać zapłaty części wynagrodzenia ( drugiej cześci i kolejnych) na rzecz Wykonawcy bez dowodu zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Ma to zabezpieczyć Zamawiającego przed podwójną zapłatą.

Pojęcie „odebranych” robót powinno być rozumiane jak pojęcie przyjmowania częściowego uregulowane w art. 654 kc. Odnosi się ono do zakresu prac, które zostały ukończone i przyjęte przez Zamawiającego w ramach umowy o zamówienie publiczne pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą celem umożliwienia zapłaty za nie wykonawcy.[1]

To na Zamawiającym spoczywa ciężar dochowania należytej staranności celem uzyskania dowodów, które potwierdzają dokonanie zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Oczywiście musi to być dowód potwierdzający dokonanie zapłaty, na podstawie którego zamawiający potrafi stwierdzić, kto , komu, ile, kiedy i na jakiej podstawie zapłacił i czy zapłata ta stanowi zapłatę całej należności w określonym zakresie.[2]

W sytuacji nie przedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów płatności Zamawiający powinien wstrzymać zapłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane. Wstrzymanie wypłaty powinno nastąpić w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Mechanizm wstrzymania płatności ma zabezpieczać Zamawiającego przed koniecznością dwukrotnej zapłaty za ten sam wykonany zakres robót, do której mogłoby dojść w związku z solidarna odpowiedzialnością zamawiającego. Obowiązek wstrzymania zapłaty wykonawcy ma charakter bezwzględny . Prawnie inrrelewantna jest przyczyna z powodu której nie doszło do zapłaty na rzecz podwykonawcy ( dalszego podwykonawcy). Uzyskanie przez zamawiającego informacji o braku płatności wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy powinno skutkować wdrożeniem przez zamawiającego procedury bezpośredniej płatności.[3]

 Bezpośrednia zapłata

Zgodnie z art. 465 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy , gdy:

• Umowa o podwykonawstwo na roboty budowlane została zaakceptowana przez Zamawiającego lub któremu przedłożono umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi,
• Wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty odpowiednio podwykonawcę lub dalszemu podwykonawcy

Wynagrodzenie podwykonawcy musi być wymagalne po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy od Wykonawcy, z  którym zawarł umowę o podwykonawstwo.

Podwykonawca może jednak żądać od Zamawiającego odsetek za opóźnienie, jeśli ten nie spełnia swojego świadczenia do  którego został wezwany w wyznaczonym terminie.

Solidarna odpowiedzialność powstaje wyłącznie w przypadku uchylania się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę, dalszego podwykonawcę.

Uchylanie się nie musi wynikać z bezpośredniej odmowy ale może o nim świadczyć całokształt okoliczności i zachowanie Wykonawcy. Pod pojęciem uchylania się na potrzeby art. 143 c ust.1  pzp ( obow. do 31.12.2020 r.)  należy rozumieć celowy brak zapłaty. Nie jest zasadne uzależnienie dopuszczalności bezpośredniej zapłaty od oceny zamiaru wykonawcy. Ustawa nie wprowadza takiej przesłanki.[4]

Warunki bezpośredniej zapłaty

Zamawiający przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.

Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w art.465 ust. 4 ustawy pzp, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może:

• nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadnośćtakiej zapłaty albo
• złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającegoco do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
• dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

W uzasadnieniu projektu ustawy, która wprowadziła art. 143c  ustawy pzp ( obowiązującej do 31.12.2020 r.) zauważono, że zgłoszonie uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty ma na celu zapobieżenie  dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłatu w przypadku, dy wynagrodzenie to jest nienależne podwykonawcy ( dalszemu podwykonawcy)[5]

Zatem w przypadku zgłoszenia uwag przez Wykonawcę Zamawiający powinien wezwać podwykonawcę do wykazania zasadności bezpośredniej zapłaty i dokonać oceny czy zasadne jest dokonane bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy czy nie, czy też złożyć równowartość wynagrodzenia do depozytu sądowego.

Skutki bezpośredniej wypłaty

W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy.

Zastosowanie kodeksu cywilnego

Zgodnie z art. 465 ust.8 ustawy prawo zamówień publicznych do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 647¹ Kodeksu Cywilnego Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.

Zgłoszenie oraz sprzeciw wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Zakres odpowiedzialności Zamawiającego

Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza  wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane.

W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy.

Powyższe zasady znajdują odpowiednie zastosowanie do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy.

W przypadku realizacji inwestycji przez kilku wykonawców ważne jest to ,że roboty wykonane przez danego podwykonawcę muszą się mieścić w zakresie robót, które są przedmiotem świadczenia wykonawcy na rzecz inwestora.

Strony nie mogą uregulować odpowiedzialności inwestora w sposób odmienny. Przepisy kodeksu cywilnego są w tym zakresie bezwzględnie obowiązujące a odmienne postanowienia są nieważne.

Roszczenie dochodzone na podstawie art.647 (1) kc ma charakter bezterminowy.

Podmioty ponoszące solidarnę odpowiedzialność na podstawie tej regulacji są zobowiązane zapłacić odsetki za opóźnienie po skutecznym wezwaniu ich przez podwykonawcę ( dalszego podwykonawcę ) do zapłaty wynagrodzenia. Inwestora nie wiążą zatem terminy zapłaty wynagrodzenia określone w umowie podwykonawczej.[6]

[1]  Umowa  o podwykonawstwo w prawie zamówień publicznych , Maria Michta , Wolter Kluwer, Warszaw 2019, str 323

[2] Ibidem str 326

[3] Ibidem str. 338-339

[4] Ibidem str. 434-436

[5] Ibidem str. 435

[6] Ibidem str.389-390