Cesja w zamówieniach publicznych

Cesja w zamówieniach publicznych może być rozważana w dwóch aspektach:
1/ Cesja wynagrodzenia należnego Wykonawcy – dopuszczalna
2/Cesja praw i obowiązków wynikających z umowy o udzielenie zamówienia publicznego-  niedopuszczalna

Przelew wierzytelności – polega na przeniesieniu z majątku dotychczasowego wierzyciela /Wykonawcy/ wierzytelności przysługującej mu wobec dłużnika /Zamawiającego/ do majątku osoby trzeciej na mocy umowy zawartej pomiędzy zbywcą /cedentem/ a nabywcą / cesjonariuszem/.

Ograniczenie cesji może wynikać  z:
a/ ustawy – bezwzględny zakaz cesji dotyczy prawa odkupu, prawo pierwokupu, prawo pracownika do wynagrodzenia za pracę,
b/ właściwości zobowiązania- cesji nie podlegają prawa podmiotowe, niemajątkowe, wierzytelności pozbawione cech samodzielności,
c/ umowy- pactum de non cedendo – wyłączenie cesji przez strony w umowie lub ograniczenie możliwości dokonanie cesji od zgody dłużnika. Jeżeli wierzytelność jest stwierdzona pismem zastrzeżenie umowne o ograniczeniu cesji dla swej skuteczności musi znaleźć się w tym piśmie, chyba że dłużnik w chwili przelewu o zastrzeżeniu wiedział.
W umowach o udzielenie zamówienia publicznych praktycznie zawsze znajduje się zastrzeżenie, iż Wykonawca nie może dokonać przelewu całości lub części swojej wierzytelności z tytułu należnego wynagrodzenia na osobę trzecią bez zgody Zamawiającego wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Czy jednak właściwość zobowiązania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi ograniczenie dla cesji?
Sąd Najwyższy w wyroku z 23.02.195r0. Wa.C. 288/49 Państwo i Prawo 1950 nr11 s 175-177 wypowiedział się , iż przez przelew wierzytelności z umowy wzajemnej nabywca wchodzi tylko w prawa kontrahenta tej umowy, nie stając się dłużnikiem świadczenia wzajemnego. Obok dotychczasowych stron pojawia się osoba trzecia , która również staje się stroną w tym znaczeniu, iż zbywca przestaje już być wierzycielem w tym zobowiązaniu, a uprawnienie do żądania spełnienia świadczenia przechodzi na nabywcę wierzytelności. Druga strona zobowiązania wzajemnego nadal pozostaje dłużnikiem z tego zobowiązania, z tym że świadczenie powinna spełnić nabywcy.

W świetle reżimu prawnego zamówień publicznych, procedur oraz zasad udzielenia zamówień publicznych, w szczególności art.7ust.3 ustawy pzp należy przyjąć, iż zapłata dokonana na rzecz cesjonariusza za wykonane przez wykonawcę zamówienie nie stanowi naruszenia ram wyznaczonych ustawą pzp./ art.509- 517 kc/. Prawo zamówień publicznych nakierowane jest na badanie przyszłego kontrahenta , ale działania te podejmowane w celu wyłonienia optymalnego wykonawcy, zdolnego do realizacji zamówienia. Ustawodawca nie odniósł się w żadnym przepisie do przyjęcia przez wykonawcę świadczenia wzajemnego zamawiającego milcząco zakładając, iż będzie ona zawsze zainteresowany przyjęciem wynagrodzenia. Cała procedura zmierza do wyboru optymalnego dłużnika a nie optymalnego wierzyciela.
W wyniku cesji wynagrodzenia do wykonania zamówienia zobowiązany jest nadal podmiot wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego- Wykonawca wciąż jest dłużnikiem zamawiającego, jednakże zapłata wynagrodzenia powinna nastąpić do rąk nabywcy wierzytelności, który stał się wierzycielem zamawiającego.

Forma cesji – w zamówieniach publicznych zawsze pisemna pod rygorem nieważności. Gdyż sama umowa o udzielenie zamówienia publicznego musi być zawarta w formie pisemnej ad solemnitatem.

Co może być przedmiotem cesji: Wierzyciel ma prawo rozporządzić swoją wierzytelnością w całości lub w części. Wierzytelność, aby stać się przedmiotem rozporządzenia, musi być w dostateczny sposób oznaczona, zindywidualizowana. Należy dokładnie oznaczyć stosunek zobowiązaniowy, którego elementem jest zbywana wierzytelność /strony, świadczenie, przedmiot świadczenia/. Wskazane elementy muszą być oznaczone już w momencie zawierania umowy cesji zaś sprecyzowanie i dookreślenie pozostałych elementów stosunku zobowiązaniowego winno nastąpić najpóźniej do chwili przejścia wierzytelności z majątku zbywcy do majątku nabywcy.

Skutki cesji:
Skuteczny przelew prowadzi do tego, że w miejsce dotychczasowego wierzyciela- który tym samym zostaje wyłączony ze stosunku zobowiązaniowego, jaki go wiązał z dłużnikiem- wstępuje nabywca wierzytelności, nie ma to jednak wpływu na treść samego zobowiązania. Dłużnik przelanej wierzytelności ma dokonać zapłaty cesjonariuszowi z uwzględnieniem zasad dotyczących zobowiązania, z którego wynika przelana wierzytelność. W wyniku cesji nie ulegają zmianie właściwości zobowiązania, wobec czego cesjonariusz nie może żądać od dłużnika spełnienia świadczenia w większym zakresie, niż mógł to uczynić cedent. Ponadto sytuacja dłużnika nie może ulec pogorszeniu na skutek przelewu.
Cesjonariusz nabywając wierzytelność jest następcą prawnym swojego poprzednika- cedenta.

W świetle art. 513kc dłużnikowi przysługują przeciwko nabywcy wierzytelności wszelkie zarzuty, jakie miał przeciwko zbywcy tej wierzytelności. Są to np. zarzut przedawnienia, zarzut potrącenia, kwestionowanie istnienia wierzytelności, brak legitymacji biernej, wady oświadczenia woli, odroczenie terminu świadczenia, niewykonanie świadczenia wzajemnego, zarzuty z art. 388kc, art.705kc,art.357/1/kc.  Oceny zakresu uprawnień dłużnika dokonuje się na chwilę powzięcia wiadomości o przelewie. Dłużnikowi służą poza zarzutami powstałymi do chwili przelewu- także zarzuty opierające się na okolicznościach pomiędzy zawarciem przelewu a momentem dowiedzenia się o przelewie.

Potrącenie:
Artykuł 513 § 1 kc pozwala dłużnikowi na dokonanie potrącenia – z cedowaną wierzytelnością – wszystkich tych wierzytelności, które powstały na jego rzecz w stosunku do cedenta (zbywcy wierzytelności) do chwili uzyskania wiadomości o cesji i które do tego momentu stały się potrącalne, czyli wymagalne i zaskarżalne. Ponadto w interesie dłużnika ustawodawca rozszerzył w art. 513 § 2 zd. 1 kc możliwość potrącenia z cedowaną wierzytelności również tych wierzytelności, które stają się wymagalne nawet po otrzymaniu przez dłużnika zawiadomienia o przelewie, ale nie później niż wierzytelność będąca przedmiotem cesji (art. 513 § 2 zd. 2 kc).
Zamawiający może potrącić z wynagrodzenia kary umowne, które stały się wymagalne po otrzymaniu przez Zamawiającego zawiadomienia o przelewie a przed datą wymagalności wierzytelności będącego przedmiotem cesji.

Wymagalność roszczenia:
Roszczenie staje się wymagalne wówczas, kiedy wierzyciel może skutecznie żądać od dłużnika zadośćuczynienia jego roszczeniu. (wyr. SN z 12.2.1991 r., III CRN 500/90, OSN 1992, Nr 7-8, poz. 137) W doktrynie przyjmuje się jednak zgodnie, że należy przez wymagalność rozumieć stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności. Jest to stan potencjalny o charakterze obiektywnym, którego początek następuje w chwili, gdy wierzytelność zostaje uaktywniona. W przypadku zobowiązania terminowego wierzyciel może skutecznie dochodzić zapłaty od pierwszego dnia po upływie terminu zapłaty. Roszczenie wynikające ze zobowiązania bezterminowego, obejmującego zapłatę kary umownej, staje się wymagalne w dniu, w którym świadczenie powinno być spełnione, gdyby wierzyciel wezwał dłużnika do wykonania zobowiązania w najwcześniej możliwym terminie. Prawna możliwość spełnienia świadczenia od dłużnika powstaje po stronie wierzyciela z chwilą, kiedy ma on obiektywną możliwość uzyskania wiedzy o naruszeniu postanowień umowy, do których odnosi się kara umowna (zob. wyr. SN z 30.6.2011 r., III CSK 282/10, Legalis).
Cesja praw i obowiązków z umowy o zamówienie publiczne jest niedopuszczalna.

W wyroku z dnia 13.01.2004r. VCK 97/2003 Sąd Najwyższy uznał, iż niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego. „ Istotne znaczenie ma tu charakter przelewu wierzytelności, będącego jednoznacznie czynnością kauzalną. Przeniesienie wierzytelności ma zawsze swoją przyczynę w innej czynności prawnej, niezależnie od tego, czy przybiera postać umowy zobowiązującej ze skutkiem rozporządzającym (art.510 §1kc), czy też ma charakter umowy czysto rozporządzającej (art.510 §2kc). Gdy umowa o przeniesienie wierzytelności jest ściśle związana z umową zobowiązującą do przeniesienia tworzy z nią jedną całość i dzieli jej losy. Nieważność umowy zobowiązującej powoduje nieważność cesji. Podobnie unieważnienie przelewu od czynności kauzalnej występuje w sytuacji określonej w art.510 §2kc”. Przepis ustawy o zamówieniach publicznych mówiący o tym, iż zamówienie publiczne może być udzielone wyłącznie dostawcy lub wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w przedmiotowej ustawie stanowi ograniczenie swobody umów wyrażonej w art. 353 /1/kc, wynikające z celu ustawy pzp eksponującego interes publiczny.

Mając na uwadze cel ustawy- zapewnienie , że podmioty występujące po stronie zamawiających wydatkują środki finansowe stosownie do przewidzianych prawem procedur, z zachowaniem zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy danego zamówienia należy uznać, że zmiana wykonawcy w drodze czynności prawnej (dokonanej nawet za zgodą zamawiającego) jako mająca na celu obejście ustawy byłaby nieważna z mocy art. 58kc.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia 14.09.2006r. IACa 349/06 „ Nieważna jest umowa cesji, w myśl której określony podmiot ma przejąć prawa i obowiązki wykonawcy wynikające z zawartej umowy, będącej efektem wygrania przez tego wykonawcę przetargu. Takie działania mają bowiem w oczywisty sposób na celu obejście ustawy pzp poprzez zastąpienie- podmiotu wygrywającego przetarg innym wykonawcą, który startując w przetargu, nie miałby szans na wygraną”.

Źródła: 1/ Jarosław Jerzykowski Przekształcenie podmiotowe umów o zamówienia publiczne, Radca Prawny nr 1/2004

2/Paulina Tomczak Przelew wierzytelności w zamówieniach publicznych, Doradca nr 6 i 7 /2013

Zobacz też:https://www.zamowienia-publiczne.net/zmiana-podmiotowa-umowy-o-zamowienie-publiczne/