Czy można uzupełnić kosztorys ofertowy, którego żądał Zamawiający w dokumentacji przetargowej?

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli kosztorys ofertowy, w którym przedstawią szczegółową kalkulację cen materiałów i robocizny za wykonanie zamówienia. Kosztorys złożony przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona nie zawiera wszystkich wymaganych elementów składowych ceny. Czy Zamawiający może wezwać Wykonawcę do uzupełnienia kosztorysu ofertowego?

Odpowiedź na powyższe pytanie nie jest jednoznaczna. Wszystko zależy bowiem od przyjętego sposobu wynagrodzenia wykonawcy. Inaczej sytuacja wygląda w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego i kosztorysowego.

Wynagrodzenie ryczałtowe

Wynagrodzenie ryczałtowe definiuje art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego:

„Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”

Oznacza to, że co do zasady wynagrodzenie ryczałtowe jest stałe i nie podlega podwyższeniu nawet w sytuacji, gdy wartość któregoś ze składników wynagrodzenia uległoby zwiększeniu w trakcie trwania prac. Analogiczna sytuacja zachodzi, gdyby Zamawiający zrezygnował z wykonania części zamówienia w trakcie realizacji – Wykonawcy należy się wynagrodzenie ryczałtowe w pełnej wysokości (chyba że Strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego umówiły się odmiennie).

 Jaka jest zatem funkcja kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym?

 Na ten temat wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 grudnia 2009 r. w sprawie (sygn. akt KIO/UZP 1493/09). Izba stwierdziła, że kosztorys pełni wyłącznie funkcję pomocniczą.

Pomocniczy charakter kosztorysu pozwala przyjąć, że zasadniczo jego treść służy do obliczenia końcowej (ryczałtowej) ceny oferty oraz ułatwia weryfikację, czy cena końcowa została obliczona prawidłowo, albo czy cena nie jest np. rażąco niska. Kosztorys pozwala ustalić Zamawiającemu, jakie elementy zostały wzięte pod uwagę przez Wykonawcę przy obliczaniu ceny oferty.

Skoro przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ma charakter wyłącznie informacyjny i pomocniczy, to w przypadku błędów lub braków w kosztorysie, Zamawiający  nie jest uprawniony do jego zmiany  na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1) – 3) PZP. Natomiast zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Zamawiający nie może wpisać pominiętej  w kosztorysie ceny jednostkowej, ale w przypadku ceny ryczałtowej nie dyskwalifikuje to oferty i taka oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty z powodu występujących w jej kosztorysie ofertowym rozbieżności w stosunku do kosztorysu nakładczego w zakresie rodzaju wycenionych materiałów i ich ilości (KIO/UZP/ZO/0-290/06).

W przypadku braku kosztorysu ofertowego w ofercie zgodnie z art. 128 ust.1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie/

Kosztorys nie jest przedmiotowym ani tym bardziej podmiotowym środkiem dowodowym, orzecznictwo nie jest jednolite, ale wskazuje, że wszystko zależy od tego, jaką rolę kosztorysu przyjął Zamawiający w SWZ.

Wyrok KIO z 21.07.2015 r., KIO 1455/15, LEX nr 1821161

W przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym kosztorys ofertowy ma znaczenie pomocnicze, jednakże diametralnie odmiennie należy ocenić sytuację, w której zamawiający przypisuje konkretną rolę określonym dokumentom i oczekuje, że przedstawiać będą określoną, minimalną treść.” Czyli jeśli Zamawiający uzna, że kosztorys jest ważnym składnikiem oferty (czy dokumentacji składanej wraz z ofertą) to należy go złożyć i spełnić żądanie o uzupełnienie.

Wyrok KIO z 21.07.2015 r., KIO 1455/15, LEX nr 1821161

Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie uniemożliwia zamawiającemu badania zgodności oferty z SIWZ na podstawie kosztorysów ofert. Jeśli li Zamawiający sobie zażyczy, to kosztorys należy złożyć. A skoro tak to można i wezwać do złożenia, aby oferta była zgodna z SWZ.

Wyrok KIO z 4.01.2016 r., KIO 2702/15, LEX nr 1991177.

„. Zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawców złożenia kosztorysu niezależnie od tego, że umówione przez strony wynagrodzenie ma być wynagrodzeniem ryczałtowym. W opozycji do takiego żądania nie stoi bowiem żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności przepis p.z.p. ani k.c.”

Wyrok KIO z 10.02.2011 r., KIO 179/11, LEX nr 784453.

„Jakkolwiek nawet w przypadku ceny ryczałtowej kosztorys ofertowy może mieć znaczenie jako część oferty opisująca zakres i sposób świadczenia wykonawcy, a nie tylko materiał pomocniczy do wyliczenia ceny oferty.”

Wyrok KIO z 16.11.2012 r., KIO 2392/12, LEX nr 1230408

.„Mimo że zamawiający wymagał złożenia kosztorysu szczegółowego wraz z ofertą, to kosztorys nie może być uznany za dokument o charakterze przedmiotowym. Dokumenty przedmiotowe podlegają bowiem uzupełnieniu, a dopuszczenie możliwości uzupełnienia kosztorysu prowadziłoby do zmiany treści oferowanego świadczenia, co na gruncie p.z.p. jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert.”

Wyrok KIO z 12.12.2012 r., KIO 261

Dopuszczenie do ponownego złożenia kosztorysów ofertowych zawierających wymagany według treści SIWZ zakres szczegółowości oznaczałoby przyzwolenie na sprecyzowanie oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, już po upływie terminu składania ofert, co stanowiłoby obejście art. 87 ust. 1 p.z.p.”

Wynagrodzenie kosztorysowe

Aby ustalić definicję wynagrodzenia kosztorysowego, znów sięgamy do Kodeksu cywilnego, tym razem art. 629, który brzmi:

„Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek.”

Wynagrodzenie kosztorysowe różni się od ryczałtowego przede wszystkim możliwością zmiany poszczególnych elementów składowych ceny końcowej. Kosztorys wyraża ceny planowane i przewidywane, które mogą ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu na przykład w zależności od zmiany zakresu prac czy cen poszczególnych elementów.

Jak to wpływa na postępowanie Zamawiającego w przypadku konieczności uzupełnienia kosztorysu o brakujące pozycje?

 W tym przypadku sytuacja jest odmienna niż przy ryczałcie. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 marca 2011 r. w sprawie KIO/KD 15/11 stoi na stanowisku, że „pominięcie danych pozycji kosztorysu stanowi o tym, iż zakres zawartych w nich prac w ogóle nie został zaoferowany zamawiającemu”. Oznacza to, że oferta jest niekompletna, ponieważ z jej treści nie wynika, jaką cenę dany Wykonawca zaoferował za wykonanie danego elementu zamówienia. Dlatego poprawienie czy uzupełnienie kosztorysu w tym wypadku jest niedopuszczalne, ponieważ prowadziłoby do wprowadzenia istotnej zmiany w treści poprzez zmodyfikowanie wysokości wynagrodzenia. Zamawiający nie ma przecież wiedzy, jaką cenę Wykonawca chciałby zaoferować, skoro nie otrzymał oświadczenia woli w tym zakresie (Zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 10 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 232/09).

W przypadku błędów  rachunkowych, ilościowych, oczywistych omyłek w kosztorysie, Zamawiający jest uprawniony do jego zmiany na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 1) – 3) PZP.

Braki w kosztorysie  w zakresie poszczególnych cen jednostkowych nie podlegają uzupełnieniu a taka oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt. 5 i 10  ustawy pzp.

Czy Zamawiający może wezwać Wykonawcę do złożenia kosztorysu przy cenie kosztorysowej?

 W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę kosztorysu w postepowaniu, w którym zastosowano cenę kosztorysową, Zamawiający musi odrzucić ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.

Dlaczego?

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2012 r. o sygn. KIO 1493/12 (odnoszącej się co prawda do przepisów starej ustawy, jednak teza wciąż pozostaje aktualna) „Kosztorysy ofertowe nie są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 lub 2 p.z.p. (obecnie art. 104 i nast. PZP – przedmiotowej środki dowodowe) i nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (obecnie art.128 ust. 1 PZP)”

W innym wyroku KIO uznała, że „Kosztorys ofertowy nie stanowi dokumentu, który może podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (obecnie 223 ust. 1 PZP). Kosztorys ofertowy stanowi element oferty w rozumieniu art. 66 k.c. jako podstawa kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy.” (Wyrok KIO z 21.07.2009 r., KIO/UZP 866/09, LEX nr 511926.).

To oznacza, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego i żądanie złożenia kosztorysu prowadziłoby do zmiany oferty, co w świetle art. 223 ust. 1 PZP jest niedopuszczalne.

Podsumowanie

Przy cenie ryczałtowej braki  poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym nie są podstawą ani do uzupełnienia Kosztorysu ofertowy ani do jego zmiany. Inne braki w kosztorysie nie powodują również podstawy do odrzucenia oferty, Wynika to wprost z pomocniczego charakteru kosztorysu, który jest zwykle załącznikiem do oferty, a nie jego treścią. Jednakże, gdy Zamawiający określił w SWZ cel złożenia kosztorysu nie tylko jako dokument pomocniczy dla wyliczenia ceny to dopuszczalne jest jego uzupełnienie.

Przy cenie kosztorysowej dopuszczalna jest zamiana kosztorysu w zakresie innej omyłki ,omyłki rachunkowej, omyłki pisarskiej na podstawie art. 233 pzp natomiast nie jest dopuszczalne uzupełnienie poszczególnych cen jednostkowych, gdyż Zamawiający nie może samodzielnie zaoferować ceny za Wykonawcę. Nie jest dopuszczalne również wezwanie Wykonawcy  do uzupełnienia kosztorysu, którego brakuje w ofercie.

zobacz też

Błędy projektowe a cena ryczałtowa

Dodatkowe wynagrodzenie przy wynagrodzeniu ryczałtowym – wyrok Sądu Okręgowego z 15.10.2013r.