Czy można zmienić umowę przed jej podpisaniem po wyborze oferty?
Zamawiający określił w SWZ, iż wymaga wykonania umowy w terminie 90 dni od zawarcia umowy i złożenia takiego oświadczenia wymagał w formularzu oferty. Jednocześnie w SWZ Zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy. Wykonawca złożył ofertę, chociaż wykonanie dostawy sprzętu informatycznego w tym terminie nie było z przyczyn obiektywnych możliwe. W postępowaniu nie złożono innych ofert. Czy Wykonawca ma szanse na podpisanie umowy na zmienionych warunkach w przypadku wyboru jego oferty?
Zagłębiając się w orzecznictwo KIO można dojść do wniosku, iż przeważa pogląd dopuszczający zmianę umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty przed podpisaniem umowy właściwej, oczywiście w przypadku dopuszczalności dokonania zmiany umowy na warunkach określonych w art.455ustawy pzp. Wówczas podpisuje się umowę właściwą, która jednocześnie zawiera w sobie ” zmianę umowy” lub podpisuje się umowę właściwą na dotychczasowych warunkach i jednocześnie podpisuje się aneks do umowy. Należy pamiętać, iż dotyczy to sytuacji, gdy termin wykonania umowy nie stanowił kryterium oceny ofert.
Orzecznictwo KIO wg poprzedniej ustawy pzp ( nadal aktualne)
- Wyrok KIO z 10.02.2009 r., KIO/UZP 125/09, LEX nr 487652.
Nie ma przeszkód aby przepis art. 144 ust. 1 P.z.p. zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy
Ogólnie wyrażona zasada, że zmiany umowy mogą następować również przed jej zawarciem, choć do starego brzmienia ustawy.
2.Wyrok KIO z 7.02.2013 r., KIO 154/13, LEX nr 1288494.
Nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza, że nie ma on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus)
Zmiana terminów jest nieistotna między innymi wtedy, gdy nie wpływa na zmianę wynagrodzenia wykonawcy i gdy termin wykonania zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert. Z kolei uznanie, że zmiana jest nieistotna (czyli dopuszczalna zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), prowadzi do wniosku, że zgodna z prawem jest również zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania.
Podobne wnioski płyną z wyroku KIO z 7 lutego 2013 r. (KIO 154/13): w badanym postępowaniu termin wykonania zamówienia nie miał zatem znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. Niezbicie świadczy o tym nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert, co oznacza, że nie miał on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie mógł zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zatem zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p.”
Alternatywą odmowy podpisania umowy jest wniosek do zamawiającego jeszcze przed jej podpisaniem o dokonanie modyfikacji warunków realizacji zamówienia w stosunku do tych przyjętych w ofercie. To rozwiązanie może być korzystne dla obu stron: w takim bowiem przypadku dojdzie do zawarcia umowy, a więc zamawiający osiągnie co do zasady cel prowadzonego postępowania, a wykonawca uzyska zmówienie i nie straci wadium przetargowego.
Stanowisko UZP
UZP stoi na stanowisku, że tego rodzaju zmiana jest dozwolona. Podkreślenia wymaga rola stron przyszłej umowy i obowiązek współdziałania w osiągnięciu celu zamówienia, jakim jest zawarcie i wykonanie umowy, nie zaś zatrzymanie wadium czy powtarzanie przetargów. W sytuacji gdy zamawiający i wykonawca są zainteresowani zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienione okoliczności związane z epidemią nie ma możliwości zawarcia jej na pierwotnych warunkach przetargowych, rozważenia wymaga możliwość zmian projektu umowy przy uwzględnieniu przepisów p.z.p. – w szczególności art. 144 p.z.p. Dopuszczalne jest przy tym modyfikowanie umów, zarówno gdy przesłanka zmiany umowy wystąpiła przed, jak i po zawarciu umowy.
Tezy przeciwne
1.Zgodnie ze stanowiskiem komentatorów do ustawy pzp termin wykonania jest elementem ogólnego charakteru umowy i nie może zostać zmieniony ze względu na art. 455 ust. 1 pkt 1) ppkt c) PZP.
„W ocenie autora charakter umowy odnosić należy cech charakterystycznych umownego stosunku prawnego powstającego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w danym, konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Cechy te wiązać należy nie z kwalifikacją elementów umowy jako essentialiae, accidentaliae czy naturaliae negotii, lecz z całokształtem postanowień umownych wpływających na ryzyka gospodarcze związane ze zrealizowaniem danego (konkretnego) zamówienia, a obejmującym takie elementy treści stosunku prawnego, jak przedmiot zamówienia, dodatkowe zobowiązania wykonawcy przyjęte w ofercie w związku z kryteriami oceny ofert zastosowanymi w dokumentach zamówienia, termin wykonania zamówienia, zasady płatności wynagrodzenia, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, podstawy i zakres zasady odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania czy też obowiązki zamawiającego dotyczące współpracy z wykonawcą przy wykonaniu zobowiązania. Wszystkie te elementy wpływają bowiem na wysokość ceny oferty zaoferowanej w postępowaniu, a w konsekwencji wraz z nią decydują o zawarciu umowy z wykonawcą, który najkorzystniej dla zamawiającego wycenił swoje ryzyka. W związku z tym charakter umowy obejmuje wszystkie wymienione elementy oraz należne wynagrodzenie wynikające ze złożonej oferty. W tym zakresie, w ocenie autora, „charakter umowy” odróżnia się od „ogólnego charakteru umowy”, który odrywa się od wynagrodzenia, a jedynie skupia na samym przedmiocie umowy. Najlepiej obrazuje to przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który pozwala na podstawie klauzuli umownej zmienić wysokość wynagrodzenia „niezależnie od wartości tej zmiany”, ale już bez żadnego wyjątku zakazuje zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.”
Czy wniosek o zmianę terminu umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty może oznaczać, iż Wykonawca uchyla się od podpisania umowy?
Wyrok KIO z 26.11.2018 r., KIO 2332/18, LEX nr 2620454.
„Przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający. Nie każde zatem zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego stawiennictwa celem podpisania umowy, może być utożsamiane z uchylaniem się od jej podpisania.”
Uchwała KIO z 3.08.2017 r., KIO/KD 38/17, LEX nr 2406803.
„Za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujący na brak takiego zamiaru.”
Podsumowując w przypadku braku możliwości zrealizowania umowy na warunkach określonych w SWZ wskutek obiektywnych okoliczności, niezależnych od Wykonawca jest możliwy wybór Wykonawcy i podpisanie umowy na zmienionych warunkach, jeżeli termin wykonania umowy nie stanowił kryterium oceny ofert i zostały spełnione przesłanki art. 455 ustawy pzp.
Żródła: Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 454.
zobacz też:Nierealny termin wykonania zamówienia
