Dokumenty dla podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał

Zgodnie z art. 26ust.2b ustawy prawo zamówień publicznych, zwanej dalej pzp Wykonawca chcąc wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może polegać na potencjale innego  podmiotu , niezależnie od charakteru prawego łączących go z nim stosunków, zakresie :

a/ potencjału techniczego / przekazanie do dyspozycji Wykonawcy narzędzi, wposażenia zakładu, urządzeń technicznych lub na zasadzie podwykonawstwa/

b/ osób zdolnych do wykonania zamówienia / oddanie osób  podmiotu trzeciego pod kierownictwo wykonawcy lub  na zasadzie podwykonawstwa/

c/ wiedzy i doświadczenia / użyczenie wiedzy i doświadczenia poprzez doradztwo, przekazanie dokumentacji technicznej lub na zasadzie  podwykonawstwa/

d/ zdolności finansowych/  przeniesienie wlaśności pieniędzy lub pozostawienie do dyspozycji  Wykonawcy środków pieniężnych albo ponoszenie solidarnej odpowiedzialności za finansowanie nakładów + wykazanie, iż podmiot trzeci posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w niezbędnym rozmiarze/

Jest to zakres węższy niż w dyrektywie klasycznej  Nr 2004/18/WE z 31.03.2004r.okreslony w art.47 ust.1i 2 oraz art.48ust.1i3 dopuszczających  możliwość polegania przez Wykonawcę na zdolnościach innych podmiotów -w zakresie sytuacji finansowej, ekonomicznej,  technicznej, zawodowej-  w stosownych sytuacjach, w przypadku konkretnego zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi  powiązań.  Jednakże coraz częściej stanowisko doktryny oraz orzecznictwo  Krajowej Izby Odwołaczej opowiada się za możliwością powoływania się przez Wykonawców  na potencjał ekonomiczny podmiotu trzeciego  dzięki zasadom prymatu prawa wspólnotowego, bezpośedniego skutku prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego obowiązywania prawa wspólnotowego./por. wyrok KIO  269/11,KIo2255/11,KIO 2260/11, KIO 2283/11//

W przypadku polegania na obcym potencjale Wykonawca musi udowodnić Zamawiającemu, iż  będzie dysponował obcymi zasobami, niezbędnymi przy realizacji zamówienia co obejmuje również wykazanie, iż  określone zasoby są w posiadaniu podmiotu trzeciego. Takim dowodem może być pisemne zobowiązanie  podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy  niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Może to być też przykładowo umowa przedwstepna,  umowa współpracy pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim. Wymóg udowodnienia faktu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinien być wyraźnie określony przez Zamawiającego w ogłoszeniu lub siwz  na co wskazuje treść art.26ust.2a pzp ” Wykonawca na żądanie Zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.” Zamawiający nie może żądać przedstawienia określonego dokumentu na tą okoliczność.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zawierać:

1/ określenie podmiotu udostępniającego zasoby

2/ określenie podmiotu  któremu zasoby zostają udostępnione

3/  określenie rodzajów  zasobów, które podlegają udostępnieniu w zależności od wykazywanego warunku

4/ określenie sposobu korzystnia z zasobów / np. doradztwo,  udostępnienie osób, maszyn, podwykonawstwo w  danym zakresie, umowa pożyczki środków pieniężnych/

5/określenie czasu w jakim wykonawca będzie mógł dysponować  obcymi zasobami/ na czas niezbędny do realizacji zamówienia będącego przedmiotm konkretnego postępowania.

Co do formy zobowiązania  lub innego dowodu podmiotu trzeciego potwierdzającego  udostępnienie niezbędnych zasobów dyrektywa unijna nie zawiera żadnych sugestii. Natomiat  art.26ust.2b pzp stanowi, by zobowiązanie było zobowiązaniem pisemnym.    Czy rzeczywiście należy  rozumieć ten przepis jako  obowiązek przedstawienia zobowiązania w formie oryginału podpisanego przez podmiot trzeci własnoręcznie ? Kwestia ta podzielia Krajową Izbę Orzeczniczą, która jednak w przeważającej części opowiedziała się za koniecznością przedłożenia zobowiązania w formie pisemnej, jako formie szczególnej /?/uregulowanej w ustawie odmiennie niż w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich  może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. / por. KIO 636/11, KIO 787/11,KIO 30/11, KIo447/11,KIO 449/11,KIO 452/11,KIO 882/11,KIO 1447/11./ W niektórych orzeczeniach Izby wskazywano na możliwość zastosowania rozporządzenia wykonawczego regulującego formę dokumentów przedkładanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz  brak sankcji niezastosowania właściwej formy zobowiązania podmiotu trzeciego.

Ustawodawca w art. 9 pzp sformułował naczelną zasadę PISEMNOŚCI rządzącą całym postępowaniem o udzielenie postępowania,  zgodnie z którą postępowanie prowadzi się w formie pisemnej  z zastrzeżenim wyjątków przewidzianym w ustawie. Takimi wyjątkami  są m.in.art.27 pzp dopuszczający porozumiewanie się faksem czy e-mailem oraz forma pisemna oferty pod rygorem nieważności. Poza przewidzianymi  USTAWĄ / nie rozporządzeniem/ wyjątkami obowiązuje zwykła  forma pisemna.

W jakim zatem celu ustawodawca działający racjonalnie postanowił podkreslić obowiązująca pisemną  formę przykładowo podanego dokumentu składanego w celu wykazania spełnienia warunku przez wykonawcę przy udziale obcego potencjału?

 Ustawodawca w art.26ust.2b pzp dopuścił możliwość wykazania spełnienia warunku przez wykonawcę przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego  niezależnie od charakteru łączącego go z nim stosunków. Jednocześnie narzucił na Wykonawcę obowiązek udowodnienia, że rzeczywiście będzie tym potencjałem dysponował. Zatem niewystarczającym byłoby wykazanie przez wykonawcę,  iż podmiot trzeci w sposób dorozumiany lub ustnie   oświadczył, iż mu takie zasoby udostępni.  Zatem przy udowadnianiu dysponowania obcymi zasbami trzeba mieć co najmniej oświadczenie podmiotu trzeciego skonkretyzowane na piśmie.

Jak należy rozumieć formę pisemną ?

W ujęciu cywilistycznym sięgając do art. 78kc – pisemny dokument to dokument podpisany  własnoręcznie ,  co najmniej nazwiskiem , niekoniecznie czytelnie, ale w sposób umożliwiający identyfikację składającego oświadczenie. /postanowienie SN z 17.06.2009r./IVCSK 7/09 LEX nr 512010/ . Wymaganie podpisu własnoręcznego nie jest dochowane, gdy nie jest to znak oryginalny, a jedynie odtworzony za pomocą kalki, kserokopiarki, skanera,faksu itp. Jednakże w pewnych wypadkach obowiązujące przepisy upoważniają pewne podmioty do poświadczania odpisów, kserokopii dokumentów co powoduje, iż poświadczony dokument zyskuje rangę oryginału. Do takich podmiotów z pewnością należy notariusz na mocy art. 96,art.98 ustawy z dnia  14.02.1991 o notariacie /tj. z 2008r. Dz.U, Nr. 189 poz.1158/. Również w prowadzonych sprawach  w postępowaniach administracyjncyh, sądowych adwokaci, radcy prawni, rzecznicy patentowi, radcy Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa upoważnieni są obok notariusza do poświadczania za zgodność z oryginałem przedkładanych dokumentów co zrównuje ich moc z oryginałem.-art.129par.2kpc,art.76apar.2kpa.

Na gruncie prawa zamówień rozporządzenie z 30.12.2009r. /Dz.U.Nr.226poz.1817/ W sprawie rodzajów dokumentów, jakich  może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane  przewiduje w par. 6, iż dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub w wersji elektronicznej z bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym  za pomocą kwalifikowanego ceryfikatu. Takie określenie formy składanych dokumentów oznacza, iż ustawodawca nie zrezygnował z formy pisemnej jednakże jako  równorzędną z oryginałem uznano kopię poświadczoną przez Wykonawcę oraz elektroniczne dokumenty zaopatrzone w bezpieczny, podpis elektroniczny weryfikowany kwalifikowanym certyfikatem/ por. art.78par.2kc./ Co więcej podmiotami uprawnionymi do poświadczeń dokumentów ich dotyczących są konsorcjanci oraz podmioty trzecie udostępniające swoje zasoby o czym mówi wprost  par. 6 ust.2 rozporządzenia. Przepis par.6 ust.2 rozporządzenia odsyła do par.1 ust.2i3 rozporządzenia w zakresie   ustalenia, iż regulacja zawarta w tym przepisie dotyczy podmiotu trzeciego w oparciu o którego zasoby Wykonawca wykazuje spełnienie warunku na podstawie art.26ust.2b pzp. Ustawodawca wprost przesądził, iż dokumenty dotyczące tych podmiotów trzecich – a więc wszystkie dokumenty jakie musi przedłożyć podmiot trzeci mogą być składane w kserokii, poświadczonej przez Wykonawcę lub ten podmiot. Wykładania literalna par. 6 ust.2 rozporządzenia nie daje podstaw  do różnicowania dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego na te wymienione w rozporządzeniu w par.1 ust.2i3/ informacja z banku, dokumenty podmiotowe/ oraz na te niewymione wprost w rozporządzeniu składane na potwierdzenie realności przekazania zasobów tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego, referencje podmiotu trzeciego, umowa współpracy. Nie spotkałam się jeszcze, by jakiś Zamawiający kwestionował poświadczoną przez Wykonawcę referencję dla podmiotu trzeciego a przecież analogicznie jak zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest do dokument  jakiego Zamawiający może żądać od Wykonawcy, wymieniony w  rozporządzeniu.

Nie rozumiem argumentacji KIO , iż  forma pisemna zobowiązania jest szczególną formą w stosunku do formy dokumentów  przewidzianej w rozporządzeniu. Nie podzielam również opinii UZP ” forma zobowiązania podmiotu trzeciego ” www uzp.gov.pl stwierdzającej, iż nie jest dopuszczalna inna forma  zobowiązania niż pisemna, w szczególności kopia dokumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem.  Moim skromnym zdaniem kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez uprawniony przepisami podmiot nie pozostaje kopią lecz nabiera waloru oryginału i  spełnia walory formy pisemnej. W przeciwnym wypadku doszłoby do stworzenia wyjątku od zasady pisemności niezgodnie z treścią art. 9 pzp w  akcie niższego rzędu niż ustawa co do wszystkich dokumentów  objętych rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów jakich może Zamawiający  żądać od Wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.

Warto również przypomnieć, iż  już od 24.10.2008r. dopuszczalne było korzystanie przez Wykonawcę z obcego potencjału technicznego oraz osobowego na podstawie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego na mocy art.22 pkt.2pzp. Jak wynika  z przygotowanego przez Urząd Zamówień Publicznych  Omówienia najważniejszych zmian w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych wprowdzonych ustawą z dnia 4.09.2008r. o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw /Dz.U. z dnia 23.09.2009r. Nr 17poz.1058/ na str.114 napisano ” zobowiązanie to musi miec formę pisemnego zobowiązania,niemniej jednak jego złożenie będzie odpowiadało zasadom na jakich składa się inne dokumenty. Tym samym wykonawca będzie mógł złożyć kopię pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego potwiedzoną za zgodność  z oryginałem/ par. 4ust.1 rozporządzenia  z 19.05.2006r. w sprawie dokumentów ../Dz.U.Nr. 87poz.605/. ”              W obecnie obowiązujących przepisach -art.26ust.2b pzp nadal środkiem dowodowym  na okoliczność dysponowania obcym potencjałem  może być ten sam dokument “pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego”. Treść obecnie obowiązującego rozporządzenia /par.6ust.2/  jest szersza od uchylonego rorzporządzenia z dnia 19.05.2006r./par.4ust.1/ gdyż przewidziana jest możłiwość poświadczania dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego.  Czemu zatem Urząd Zamówień Publicznych zmienił zdanie i obecnie nie dopuszcza możliwości poświadczenia kopii  zobowiązania podmiotu trzeciego za zgodność z oryginałem, twierdząc, iż pomimo poświadczenia za zgodność z orygianłem przez podmiot uprawniony przez przepisy  kopia pozostaje kopią.

 W mojej ocenie  nie ma podstaw prawnych, by wykluczać wykonawców, którzy przedłożyli kserokopię zobowiązania podmiotu trzeciego poświadczoną za zgodność z oryginałem przez upoważniony  aktem wykonawczym,wydanym na mocy art.25ust.2 pzp podmiot – wykonawcę  lub ten podmiot trzeci – zgodnie z treścią par.6ust.2 rozporządzenia oraz zgodnie z zasadą pisemności wyrażoną w art. 9 pzp, która dotyczy całego postępowania z wyjątkami wyraźnie wskazanymi w USTAWIE.

 Ponadto częstą praktyką jest  zezwalanie przez Zamawiających w SIWZ na  złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego właśnie w takiej formie kopii poświadczonej przez Wykonawcę.  Natomiast zupełnie niezrozumiałym jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone wyroku z dnia 21/07/2011r. KIO 447/11  w składzie S.Kuchnio  w postępowaniu unijnym o bezwględnym chrakterze normy art.26ust.2b pzp , która dla wywarcia skutków prawnych wcale nie musi być transportowana do postanowień siwz.  Wykonawca  bowiem powiniem znać przepisy prawa polskiego i stosowac je nawet, gdy przepisy specyfiakcji stanowią inaczej. Taki wyrok  z pewnością może budzić strach wśród wykonawców zagranicznych, ktorzy mogą być zdezorientowani, czy winni stosować zapisy specyfikacji co do formy wymaganych dokumentów czy też   powinni weryfikować te zapisy na podstawie szczegółowej wykładni przepisów prawa polskiego, która dla KIO również jest problematyczna.

Podsumowując :  Wykonawca wykazując  wymaganymi w siwz dokumentami warunek udziału w postępowaniu przy pomocy obcego potencjału  musi  wskazać w poszczególnych wykazach /wykaz dostaw, usług, robót budowlanych,wykaz osób/ , iż opiera się na potencjale podmiotu trzeciego. W takim wypadku musi dołączyć do oferty stosowne zobowiazanie / lub inny dowód/  podmiotu trzeciego do udostepnienia określonego potencjału  a także potwierdzić , iż dany potencjał przysługuje podmiotowi trzeciemu poprzez np. dołączenie zestawienia wykonanych prac potwierdzonych referencjami lub innymi dowodami  potwierdzającymi należyte wykonanie, informacji banku o ilości posiadanych środków pienieżnych lub zdolności kredytowej podmiotu trzeciego./par.1ust.3 rozporządzenia z 30.12.2009r./

Jeżeli korzystanie  z obcego potencjału oparte będzie na umowie o podwykonawstwo dodatkowo składa się dowody potwierdzające brak podstaw do wykluczenia  z postepowania dla podmiotu trzeciego,  jeżeli takie żądanie zostało określone w  specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zakres dokumentów jakich może żądać Zamawiający  w stosunku do  podmiotu trzeciego,jeżeli będzie brał on udział w realizacji zamówienia,  określono w par. 2 rozporządzenia i są to :

– oświadczenie podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z postępowania

-odpis z rejestru sądowego podmiotu trzeciego

– zaświadczenie ZUS, US dla podmiotu trzeciego

– informacja  z KRK dla podmiotu trzeciego, członków zarządu,wspólników

Źródła: Poleganie na zasobach ekonomicznych podmiotów trzecich, Ewa Boryczko, Doradca 04/2012, Dopuszczalność powołania sie na zdolność innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska,Grzegorz Wicik, kwartalnik PZP nr 4/23/2009, Dokumenty i dokumentowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Paweł Banasik, Przetargi Publiczne, Wrocław 2011,str.16-18, Zobowiązanie podmiotu trzeciego, Irena Skubiszak-Kalinowska ,Przetargi Publiczne Luty 2012., opinia UZP Forma Zobowiązania podmiotu trzeciego www.uzp.gov.pl., Omówienie najważniejszych zmian w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych wprowdzonych ustawą z dnia 4.09.2008r. o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw /Dz.U. z dnia 23.09.2009r. Nr 17poz.1058/