Doświadczenie jako kryterium oceny ofert

Począwszy od  nowelizacji pzp w  lipcu 2016r. nie obowiązuje już art. 5 pozwalający na formułowanie kryteriów oceny ofert podmiotowych  w stosunku do usług niepriorytetowych. 

W jaki zatem sposób można opisać kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia?

Stan prawny

Zgodnie z art. 91ust.2 i 2c  kryteriami oceny ofert oprócz ceny i kosztu mogą być inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia.

Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli :

• dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.

Nie ulega zatem wątpliwości, iż dopuszczalne jest  formułowanie kryteriów oceny ofert takich jak :

• organizacja,
• kwalifikacje zawodowe
• doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;

Zamawiający może żądać  wykazu osób o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu  celem  uzyskania punktów w ramach  kryterium oceny ofert. W takim wypadku zobowiązanie zawarte w ofercie staje się zobowiązaniem umownym, a Zamawiający powinien przewidzieć w umowie sposób weryfikacji takiego zobowiązania oraz sankcje za jego niewykonanie.

Jak jeszcze można formułować kryteria w zakresie doświadczenia?

Ostatnio spotkałam w specyfikacji  na usługi leśne  takie kryteria oceny ofert:

1/ Samodzielna realizacja kluczowych elementów: Wykonawca, aby uzyskać punkty winien zobowiązać się w ofercie  do wykonania kluczowych części zamówienia samodzielnie  tj.bez podwykonawców. Przy czym Zamawiający określa co rozumie przez pojęcie kluczowych części zamówienia.

2/ Doświadczenie własne wykonawcy ; Zamawiający przyznawał punkty Wykonawcom, którzy spełniając warunek posiadania minimalnego doświadczenia wykazali się własnym doświadczeniem tj, nie korzystali z potencjału podmiotu trzeciego.

3/ Doświadczenie własne Wykonawcy – Zamawiający oceniał, czy Wykonawca podając dane w JEDZ powołuje się na doświadczenie własne w zakresie spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający przyznawał punkty w zależności od stopnia  pokrycia doświadczeniem własnym warunku posiadania doświadczenia.

Np. 

a/wymagane minimalne doświadczenie w pozyskaniu i zrywce drewna, wymagane – 8900 m3,

doświadczenie wykazane przez Wykonawcę w zrywce i pozyskaniu drewna- 18900 m3

Pokrycie doświadczenia 212,36%

b/wymagane minimalne doświadczenie w sadzeniu lasu wymagane -7 ha,

doświadczenie wykazane przez Wykonawcę w sadzeniu lasu -20 ha

Pokrycie doświadczenia 2185,71%

c/ wymagane minimalne doświadczenie w czyszczeniu wczesnym  -10 ha,

doświadczenie wykazane przez Wykonawcę w czyszczeniu wczesnym- 35 ha

Pokrycie doświadczenia 350%

d/ wymagane minimalne doświadczenie w czyszczeniu późnym- 12 ha

doświadczenie wykazane przez Wykonawcę w czyszczeniu późnym- 25 ha

Pokrycie doświadczenia 208,33%

e/ wymagane minimalne doświadczenie w wyorywaniu bruzd- 41ha

Doświadczenie wykazane przez Wykonawcę w wyorywaniu bruzd- 83ha

Pokrycie doświadczenia 202,44%

f/ wymagane minimalne doświadczenie w zabezpieczeniu drzewek- 1 1ha

doświadczenie wykazane przez Wykonawcę w zabezpieczaniu drzewek-  31 ha

Pokrycie doświadczenia 281,82%

Do przyznania punktów będzie wzięta wartość 130% a oferta otrzyma 3pkt.

Wykonawca otrzyma odpowiednią liczbę punktów w zależności od tego w jakim procencie doświadczenie własne pokrywa warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia np.

Od 100-200%- 4pkt

Od 200-300%-9 pkt

Powyżej 300%- 14 pkt.

 Czy można uznać powyższe kryteria za dopuszczalne?

Ad.1 Warunek “Samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia” można uznać za prawidłowy, gdyż przekłada się on na sposób realizacji zamówienia tj. siłami własnymi.

Uzyskanie punktów w tym kryterium,  w mojej ocenie, wiąże się również z koniecznością wykazania doświadczenia własnego, braku udziału w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego .

W związku ze skreśleniem ust. 3 art.36a.w przypadku wymagania w siwz obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wykonawca nie może zaangażować podwykonawców do wykonania tych części oraz nie może polegać na zasobach podmiotów trzecich, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, odnoszących się do zastrzeżonej jako kluczowa części zamówienia.

Deklaracja Wykonawcy osobistego wykonania kluczowych elementów zamówienia nie miałaby sensu, gdyby Wykonawca jednocześnie realizował usługę  przy pomocy podwykonawcy -podmiotu trzeciego  z uwagi na skorzystanie z jego doświadczenia przy spełnieniu warunku posiadania minimalnego doświadczenia.

Ad. 2 Drugi z wymienionych warunków ” Doświadczenie własne Wykonawcy” również jest dopuszczalny, gdyż odnosi się do sposobu realizacji zamówienia.

Mając na uwadze treść art. 22ust.4 ustawy pzp w przypadku robót budowlanych, usług posłużenie się doświadczeniem podmiotu trzeciego zawsze wiąże się z udziałem tego podmiotu jako podwykonawcy. Zatem w przypadku usług i robót budowlanych, punktowanie Wykonawców, którzy nie będą  wykonywać zamówienia przy pomocy podmiotu trzeciego/ podwykonawcy odnosi się do sposobu realizacji zamówienia i wpłynie niewątpliwie na jego jakość.

W przypadku dostaw posłużenie się obcym doświadczeniem nie rodzi obowiązku podwykonawstwa, w związku z czym  przy dostawach należałoby  łączyć kryterium własnego doświadczenia z osobistym wykonaniem, gdyż wydaje się niecelowym punktowanie Wykonawcy, który posiada własne doświadczenie ale zleca wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Ad. 3 Trzecie kryterium “doświadczenia własnego“, gdzie Zamawiający de facto punktuje wielkość doświadczenia wydaje się niedopuszczalne. 

  W przedmiotowym przypadku punkty otrzyma ten wykonawca, który ma własne doświadczenie odpowiednio większe niż wymagane minimalne doświadczenie. Im większy procent pokrycia własnym doświadczenia postawionego warunku tym większa liczba punktów.

Sposób przyznawania punktacji, szczególnie sposób ustalania procentowego pokrycia własnym doświadczeniem warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia nie do końca jest jasny.

W takim wypadku można nawet rozważań unieważnienie postępowania.

Kiedy wadliwe ustalenie kryteriów rodzi obowiązek unieważnienia postępowania?

Zgodnie z art. 93ust.1pkt.7 w związku z art. 146 ust.6 Zamawiający może unieważnić postępowanie w przypadku dokonania  czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Wyrok KIO z 2.03.2017r. KIO 281/17-

 Postępowanie winno podlegać unieważnieniu, jeśli obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Za wadę niemożliwą do usunięcia jest należy uznać tylko taką wadę, której zamawiający nie jest w stanie usunąć z własnej inicjatywy, poprzez dokonanie czynności określonych w prawie zamówień publicznych. Musi to być zatem wada powodująca zdarzenie nieodwracalne, którego konsekwencji Zamawiający nie jest w stanie naprawić poprzez własne działania. Nie każda wada postępowania wywołuje skutek w postaci obligatoryjnego unieważnienia procedury.  Dla zastosowania tego skrajnego rozwiązania wymagane jest by, wada była bezwzględnie nieusuwalna, przy czym wadą w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia, że podlegać może unieważnieniu.

Przesłanka unieważnienia postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp powinna być rozumiana wąsko, a niemożliwa do usunięcia wada to taka, która dotyczy czynności niedającej się unieważnić lub powtórzyć.

Podstawa unieważnienia całego postępowania może zachodzić w szczególności, kiedy jeszcze przed otwarciem ofert zaistnieje wada postępowania, a mimo to oferty zostaną otwarte. Taka sama sytuacja dotyczy treści postanowień ogłoszenia o zamówieniu czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jeśli błędna treść postanowień uniemożliwia złożenie poprawnej oferty to postępowanie winno być unieważnione, gdyż po otwarciu ofert treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie podlega zmianie – poprawie.

Wyrok KIO z 30.05. KIO 798/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez zamawiającego z należytą starannością.

Staranność ta objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania.

Wyrok KIO  z dnia  23.04.2015r. KIO 753/15

Nie każdy błąd zamawiającego, niedokładność, czy przeoczenie, których skutkiem są niedoskonałe postanowienia SIWZ, będzie prowadził do tego rodzaju wady postępowania, która wpływać będzie na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego częste są przypadki, kiedy pomimo braku wskazania w SIWZ, istotnych dla postępowania informacji, np. związanych z opisem przedmiotu zamówienia, składane są ważne oferty podlegające ocenie, a następnie postępowanie kończy się wyborem oferty najkorzystniejszej.

Wypaczeniem sensu procedury o udzielenie zamówienia publicznego, byłoby w takich sytuacjach unieważnianie postępowań.

Nie można wykluczyć, iż błędy związane z opisem sposobu oceny ofert w kryterium oceny stanowić mogą o wadzie postępowania prowadzącej do jego unieważnienia, jednak wymagałoby to wykazania, iż nie jest możliwe przeprowadzenie w oparciu o wprowadzone zapisy oceny ofert, która powinna być dokonana z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.