Doświadczenie konsorcjanta- zmiana linii orzeczniczej

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia  4.05.2017r.  stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2 lit. b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji.

To orzeczenie przyczyniło się do zmiany  oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum przez ze poszczególnych konsorcjantów. Dotychczasowe orzecznictwo przyjmowało, iż sam udział w konsorcjum wiązał się z nabyciem doświadczenia w realizacji całego zamówienia dla którego utworzono konsorcjum.        Jak wskazują ostatnie orzeczenia KIO ,  w postępowaniach wszczętych po wydaniu  wyroku ETS należy  z dużą ostrożnością podchodzić do posługiwania się doświadczeniem zdobytym przez konsorcjum.

Dotychczasowa linia orzecznicza

Wyrok KIO z dnia 30.07.2010 KIO 1525/

Uczestnik konsorcjum jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w ramach inwestycji.

Nowa linia orzecznicza

Wyrok KIO z 26.05.2017r. KI905/15, 925/17, KIO 933/17

‘Wykonawca, który zrealizował zamówienie w ramach konsorcjum, nie może następnie udostępnić swoich zasobów w postaci zdolności oraz doświadczenia, w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione może zostać wyłącznie doświadczenie „nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum”.

Udział w postępowaniu wykonawcy, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia, gdy „faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji” sprzeciwia się zasadzie równego traktowania wykonawców.

Wyrok KIO z 18.09.2017r. KIO 1854/17

Izba wskazała, że w przypadku, gdy z dokumentacji postępowania nie wynikały żadne dodatkowe zapisy dotyczące kwestii badania i potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowania dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do projektów realizowanych w ramach konsorcjum  to czynność zamawiającego polegająca na badaniu faktycznego udziału poszczególnych konsorcjantów w realizacji prac wykraczałyby poza zakres postanowień SIWZ oraz przepisów prawa.

Wyrok KIO z 4.07.2017r. KIO 1113/17, KIO1122/17 KIO 1125/17,KIO 1129/17

Wykonawca, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia wskazał m.in. projekty zrealizowane w ramach postępowań, w których uczestniczył wspólnie z innymi wykonawcami jako członek konsorcjum. Przy czym wykonawca nie wykazał jaki był faktyczny zakres wykonywanych przez niego prac. Odwołujący zakwestionował prawidłowość czynności zamawiającego polegającej na uznaniu, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.  Argumentował, iż z treści przedłożonych referencji nie wynika, jaki był zakres merytoryczny robót wykonanych przez tego wykonawcę, ani za jaką kwotę zostały one zrealizowane. Zdaniem odwołującego zamawiający powinien zbadać, jaki był faktyczny udział wykonawcy w konsorcjum, ponieważ jego zdaniem nieuprawnione jest zaliczanie na poczet doświadczenia robót, wykonanych w ramach konsorcjum, bez udowodnienia, jaką część dany wykonawca faktycznie zrealizował.

KIO nie podzieliła tej argumentacji podnosząc, iż na moment ogłoszenia postępowania / styczeń 2017r/zarówno doktryna jak i orzecznictwo dopuszczały możliwość potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia uzyskanego w ramach realizacji prac/ robót budowlanych/ przez konsorcjum wykonawców, którym wykazywał się samodzielnie w innym postępowaniu jeden z jego członków. KIO podkreśliła, że postępowanie zostało wszczęte przed orzeczeniem Trybunału  Sprawiedliwości w sprawie Esaprojekt. Ponad to przepisy prawa nie przewidywały obowiązku wymagania od wykonawców potwierdzania, jaki był ich faktyczny poziom zaangażowania w wykonanie prac objętych daną umową realizowaną wspólnie przez członków konsorcjum.

 Brak jest też odpowiednich uregulowań, które umożliwiałyby zamawiającemu wymaganie przedłożenia przez takich wykonawców odpowiednich dowodów w tym zakresie tj. potwierdzających zaangażowanie w realizację umowy przez poszczególnych członków konsorcjum.

KIO zwróciła też uwagę na obowiązującą zasadę solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia następnie realizujących zamówienie.

Wyrok KIO z 18.09.2017r. KIO 1854/17

Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia di fermo (wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał zwrócił  uwagę, iż w przypadku specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień ) został wykazany wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego wymogu do celów zamówienia.

Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05)

Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić , iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy.

Wnioski

W mojej ocenie bardzo pozytywnie  należy ocenić te orzeczenia, które zmierzają do uznania, iż konsorcjant nabywa doświadczenie w takim zakresie w jakim je faktycznie nabył a nie  nabywa całego doświadczenia konsorcjum z racji przynależności do konsorcjum  czy  solidarnej odpowiedzialności. Nigdy nie mogłam zrozumieć jak konsorcjant , który  w ramach zamówienia na usługę szkoleniową odpowiadał za zapewnienie hotelu i cateringu zdobywał doświadczenie w przeprowadzeniu szkolenia o bardzo wąskiej tematyce.

Zobacz też: https://www.zamowienia-publiczne.net/wyrok-ets-4-05-2017r-dotyczacy-wykazywania-wiedzy-doswiadczenia/