Doświadczenie podmiotu trzeciego – czy można je wykorzystać dla uzyskania większej punktacji w rankingu wykonawców.

Zamawiający organizując przetarg ograniczony zgodnie z art.51 pzp ma obowiązek zaprosić do składania ofert wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu wynikające z art.22ust.1 i art.24pzp w liczbie wskazanej w ogłoszeniu. Jeżeli oferty złoży mniejsza ilość Wykonawców Zamawiający zaprasza wszystkich wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli oferty złoży większa ilość wykonawców niż przewidziano w ogłoszeniu Zamawiający zaprasza tylko tych wykonawców, którzy spełnią dodatkowe warunki udziału w postępowaniu w najwyższym stopniu.

W świetle rozbieżnego orzecznictwa KIO Wykonawcy mogą mieć wątpliwości, czy w celu wykazania dodatkowego doświadczenia wymaganego ponad minimalny warunek udziału w postępowaniu mogą posłużyć sie potencjałem podmiotu trzeciego . Często pozostają w stanie niepewności jak podejdzie do sprawy Zamawiający i w świetle jakiej linii orzeczniczej KIO dokona oceny ofert. Prawdopodobieństwo powodzenia ewentualnie złożonego odwołania Wykonawcy mogą ocenić według prawdopodobieństwa gry na loterii.

Ostatnie orzecznictwo KIO nie napawa optymizmem. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 23.07.2012. 1209/12,1428/12 stwierdzono, iż zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia./../ Izba podzieliła stanowisko wyrażone w wyrokach KIO z 5 marca 2012 roku sygn. akt KIO 233/12, KIO 248/12, KIO 261/12 oraz z dnia 13 stycznia 2011 r. o sygn. akt. KIO 2816/10, KIO 14/11, iż “ustawodawca wprowadzając treścią art. 26 ust. 2b pzp możliwość posługiwania się zasobami podmiotu trzeciego przy wykazywaniu się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu, nie wyłączył stosowania tego przepisu w przetargu ograniczonym, bowiem nie rozgraniczył w ustawie warunków potwierdzających spełnienie warunków w postępowaniu na poziomie minimalnym od warunków punktowanych. Skoro brak takiego rozróżnienia w art. 51 ust. 1 – 4 pzp, nie można wyłączyć możliwości posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego do podwyższenia oceny doświadczenia. Brak również w ustawie zakazu posługiwania się tym samym podmiotem przez więcej niż jednego wykonawcę składającego wniosek./../ Z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jak wynika z przedstawionego unormowania brak jest podstaw do formułowania tezy, iż wykonawcom wolno korzystać z potencjału podmiotu trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a już nie – dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który jest ustalony jako graniczny. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania zaproszenia do składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek. Dyrektywy wykładni językowej prowadzą do wniosku, iż wykonawca może posłużyć się potencjałem podmiotu trzeciego (polegać na jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla wykazania spełniania warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu wniosków. Obowiązek udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co najmniej zakres niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to jednak, iż z normy tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania większej liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje kwalifikację do drugiego etapu postępowania. Także wykładnia celowościowa wskazuje na interpretację powołanego przepisu zaprezentowaną przez Izbę.”

Powyższe stanowisko dowodzi, iż arbitrzy nie zapoznali się  z orzecznictwem unijnym prezentowanym przez Trybunał Sprawiedliwości a także budzi poważne wątpliwości, czy zapoznali się z ustawą będącą przedmiotem co najmniej dziwnej wykładni językowej i celowościowej.

Podzielam w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w artykule  J.Doleckiego „Korzystanie z doświadczenia innych podmiotów”/Doradca n3 /2012/ w którym powołano  szereg orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, z których niezbicie wynika, iż powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego jest możliwe tylko i wyłącznie przez podmiot, który samodzielnie nie posiada wymaganych zasobów tj. sam nie spełnia minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Ponad to potencjał podmiotu trzeciego będzie wykorzystywany przez cały czas wykonywania zamówienia../orzeczenie ETS z 14.04.1994 C-389/92/Ballast/, orzeczenie ETS z 2.12.1999r. C-176/9 /Holst Italia/,orzeczenie ETS z 18.03.2004r, C-/314/01/Siemens Telekom/. Autor wskazał też na treść art.48ust.3 dyrektywy 2004/18/WE ograniczającego prawo do polegania  na zdolnościach innych podmiotów do stosownych sytuacji oraz do przypadku konkretnego zamówienia. Zarówno w tym  przepisie dyrektywy jak i w treści art. 26ust.2b pzp jest mowa o konieczności udowodnienia przez Wykonawcę, iż będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego w niezbędnym zakresie do realizacji zamówienia.  Wskazano też na racjonalność ustawodawcy, który z pewnością  nie  wprowadził treści art. 26ust.2bpzp  po to by wygrywał zamówienie Wykonawca, który nigdy nie wykonał samodzielnie wymaganego zamówienia a wykazał się jedynie dużą operatywnością w pozyskiwaniu podmiotów, które takiego doświadczenia mu użyczają i to nie w celu niezbędnym do realizacji zamówienia ale po to by wyprzedzić w rankingu innych wykonawców w tym tych, którzy samodzielnie wykonali wiele zamówień ale mniej niż łączna liczba zamówień podmiotów trzecich wykazywanych przez danego Wykonawcę. Wskazano również na wyjątkowy charakter przepisu art.26ust.2b stanowiący odstępstwo od zasady, iż zamówienie może być udzielone tylko wykonawcy, który samodzielnie posiada wymagane doświadczenie./art.22ust.1pkt.2pzp/ Nie można pominąć również celu konstruowania warunków udziału w postępowaniu służącego udzieleniu zamówienia tylko takiemu wykonawcy, który  daje gwarancję należytego wykonania umowy.

Podzielam w pełni orzeczenie KIO z dnia17.02.2012r 232/12 i 243/12, gdzie   Izba uznała, iż stanowisko Zamawiającego uznające, iż z zasobów podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert, uznać należy za słuszne. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Tym samym art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu, gdzie dwukrotnie akcentuje się niezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W ocenie Izby zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia, a o możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Znaczenie normatywne regulacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, stanowiącej wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i kadrowym, sprowadza się zatem do stwierdzenia, że wykonawca, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego (opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu) zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, gdy sam bezpośrednio nie dysponuje takimi zasobami. Brak posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego uniemożliwia bowiem takiemu wykonawcy samodzielne uczestnictwo w postępowaniu. Niezbędny charakter zasobów udostępnianych wyznacza zarazem granicę zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zatem należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji, zajęcia wyższej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia do składania ofert. W ocenie Izby stopień spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenia do składania ofert przez wykonawców, którzy wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu na poziomie minimalnym (w oparciu o zasoby własne lub udostępnione w niezbędnym zakresie przez podmioty trzecie) i nie mieści się w hipotezie tego przepisu. Stanowisko takie zajęła np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2287/10sygn. akt KIO 2307/10: „ O możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenie do składania ofert. W konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego stanowić winien wyłącznie conditio sine qua non wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na poziomie wskazanym przez zamawiającego zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6) p.z.p. Jakość spełniania tego warunku, ocena skutkująca miejscem w rankingu wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b p.z.p.” Warto wskazać, iż powyższy wyrok został zaskarżony do Sądu Okręgowego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10, skargę oddalił i stwierdził w uzasadnieniu, że: „należy w całości podzielić argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.” Do analogicznych wniosków Izba doszła również w wyroku z dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO/ 2255/11, KIO/ 2260/11, KIO/ 2283/11, gdzie Izba uznała, że  niedopuszczalne jest posługiwanie się zasobami należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp tylko po to, by uzyskać korzystniejszą pozycję w ramach oceny stopnia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania się do grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym w ocenie Izby już wykładnia literalna przepisu wskazuje na zakres jego  zastosowania. Do powyższego wniosku skłania także wykładnia celowościowa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jak podnoszono na rozprawie celem  uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Postanowienia te dopuszczają poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Taki cel przepisu, wprowadzonego nowelizacją ustawy (ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz. U. z 2009 Nr 206 poz. 1591), wynika również z uzasadnienia do ww. nowelizacji ustawy Pzp. Tym samym celem ustawodawcy było umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże przyjęcie założenia, iż zastosowanie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykracza poza minimalny zakres warunków udziału w postępowaniu i dopuszczenie możliwości „użyczania” zasobów przez wykonawców jedynie dla podwyższenia punktacji i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Sprzyjałoby to zjawisku premiowania wykonawców nie tyle posiadających najlepsze doświadczenie, co potrafiących pozyskać z rynku największą liczbę udostępnianych zasobów i tworzeniu konkurencji pozornej. W ocenie Izby prowadziłoby to także do sprzeczności z istotą przetargu ograniczonego, którego celem jest wyłonienie wykonawcy w największym stopniu spełniającego oczekiwania zamawiającego. Skutkować może bowiem tym, że wykonawcy posiłkujący się wyłącznie doświadczeniem innych podmiotów uzyskają najlepszą punktację, zaś wykonawcy posiadający własne doświadczenie nie uzyskają zaproszenia do składania ofert. W ocenie Izby nie sposób uznać, iż wykonawca, który w ogóle nie posiada własnego doświadczenia, daje lepszą rękojmię należytego wykonania zamówienia niż wykonawca posiadający jedynie doświadczenie własne, który nie posiłkuje się doświadczeniem udostępnionym dla podwyższenia punktacji. W ocenie Izby także wykładnia systematyczna przemawia za przyjęciem powyższego stanowiska. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje się bowiem w Rozdziale I Działu II ustawy Pzp, tj. w tym samym Rozdziale, co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z wykładni systematycznej wysnuć można zatem zasadny wniosek, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu, tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie ma zastosowania do przewidzianych w art. 51 ust. 2 ustawy Pzp ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11: „Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje wykonawcy możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu także poprzez poleganie „na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (…)”. Celem tego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przepis ten wprowadzono bowiem jako szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu – i z tą sytuacją samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną – ubieganie się o zamówienie, jeśli w sposób opisany w tym przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Skorzystanie z potencjału podmiotów trzecich jest więc możliwe wyłącznie w ściśle określonym celu, a mianowicie dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”.

Podsumowując:  tak rzetelna analiza obowiązujących przepisów zaprezentowana przez KIO w wyroku z 12.02.2012r. powinna być drogowskazem dla Wykonawców i Zamawiających w organizowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.