ENERGY STAR – jak spełnić warunek na dzień składania ofert? Krytyczna glosa wyroku KIO z dnia 6.08.2013r. KIO 1793/13

Zamawiający organizując przetarg na dostawę sprzętu informatycznego może postawić w SIWZ warunek spełnienia przez  przedmiot oferty norm Energy Star – art. 25 ustawy prawo zamówień publicznych.

Na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający może żądać złożenia certyfikatu Energy Star. Na terenie Unii Europejskiej oficjalnym certyfikatem potwierdzającym efektywność energetyczną produktów jest dokument Energy Star, o którego zdobycie wnioskuje się do Komisji Europejskiej. Żądanie certyfikatu Energy Star jest zalecane jako jeden ze sposobów realizacji tzw. “zielonych zamówień” i zostało wprost wskazane w treści Komunikatu Komisji Europejskiej KE COM (2008) z dnia 16.07.2008 r.

Zamawiający winien dopuścić też dokumenty równoważne m.in. wydruk ze strony internetowej przykładowo http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov.

Jeżeli Wykonawca złoży wymagany dokument wraz z ofertą ocena spełnienia warunku nie budzi wątpliwości. Problem pojawia się wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przedkłada wydruk ze strony internetowej  www.eu-energystar.org lub www.energystar.gov  wygenerowany na dzień po terminie składania ofert, z którego treści  nie wynika z jaką datą dany produkt  spełnił normy Energy Star.

Czy Zamawiający w takim przypadku powinien odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie art.  89ust.1pkt. 2 w związku z ar. 26ust.3 prawa zamówień publicznych tj. z powodu nie spełnienia przez przedmiot oferty norm ENERGY STAR na dzień składania ofert?

W mojej ocenie nie,  ale życie pokazuje, iż KIO nie przestaje  nas zaskakiwać.

Zgodnie z art. 26 ust. 3pzp  złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Powołany art. 26ust.3 pzp nie określa terminu wystawienia dokumentu co pozwala przyjąć, że wykonawca może przedłożyć dokumenty wystawione przed dniem, w którym upłynął termin składania ofert oraz dokumenty wystawione  po tym dniu.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 15.04.2013r. Sygn. akt: KIO 746/13 Wykonawcy mogą uzyskać i przedstawić zamawiającemu dokumenty jednocześnie opatrzone prawdziwą datą ich sporządzenia, ale odnoszące się do stanu przeszłego – przed składaniem ofert lub wniosków (Sygn. akt: KIO 1899/10, Wyrok KIO z dnia 16 września 2010 r) oraz KIO 2351/10, Wyrok KIO z dnia 9 listopada 2010 r./

Dokumenty składające się na ofertę, zgodnie z orzecznictwem Zamawiający powinien traktować jako całość i oceniać spełnianie warunku poprzez całą ich zawartość niezależnie od tego, jaką datę nosi dokument potwierdzający fakt spełniania warunku .

Zamawiający dokonujący oceny spełnienia norm Energy Star winien  zauważać różnicę pomiędzy certyfikatem Energy Star, który jest pierwszy dokumentem wydanym dla produktu potwierdzającym, iż został on wyprodukowany zgodnie z danymi normami  od wydruku ze strony internetowej, który potwierdza zamieszczenie produktu w internetowym katalogu co jest zawsze poprzedzone uzyskaniem certyfikatu Energy Star i złożeniem odpowiedniego wniosku Producenta.

W pierwszym przypadku nie ulega wątpliwości, iż Wykonawca nie może przedłożyć certyfikatu  Energy Star z datą po terminie składania ofert, gdyż to oznacza, iż na dzień składania ofert oferowany produkt nie posiadał żadnego dokumentu potwierdzającego spełnienie norm ENERGY STAR a więc nie można stwierdzić , że spełnia wymagane normy na ten dzień.

Natomiast w przypadku wydruku ze strony internetowej Energy Star sprawa już nie jest tak oczywista, gdyż spełnianie wymagań normy “Energy Star” jest możliwe zarówno przez certyfikację produktu jak również kwalifikację produktu do Energy Star przez producenta.

Możliwość kwalifikacji produktu i wykonania testów na zgodność produktu z normą Energy Star przez producenta została przewidziana w ramach obowiązujących poniższych  procedur określających zasady kwalifikacji produktu przez producenta do Energy Star.

Zasady znakowania Energy Star dla zintegrowanych komputerów biurkowych, notebooków, stacji roboczych, małych serwerów zawiera  Decyzja Komisji z dnia 16 czerwca 2009 r.  określająca stanowisko Wspólnoty w odniesieniu do decyzji podmiotów zarządzających na mocy Umowy między rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki a Wspólnotą Europejską w sprawie koordynacji programów znakowania efektywności energetycznej urządzeń biurowych, dotyczącej zmiany specyfikacji komputerów zawartej w części VIII załącznika C do Umowy (2009/489/WE).

Zasady znakowania Energy Star dla monitorów zawiera Decyzja Komisji z dnia 26 października 2009r. „określająca stanowisko Wspólnoty w odniesieniu do decyzji podmiotów zarządzających na mocy Umowy między rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki a Wspólnotą Europejską w sprawie koordynacji programów znakowania efektywności energetycznej urządzeń biurowych, dotyczącej zmiany specyfikacji monitorów komputerowych zawartej w części II załącznika C do Umowy /2009/789/WE/”

Z dokumentów tych ogólnie rzecz biorąc wynika, iż aby kwalifikować się do oznaczenia Energy Star sprzęt komputerowy musi spełniać  określone kryteria i przejść określone testy  w odpowiednich laboratoriach. Partnerzy zobowiązani są dokonać samodzielnej certyfikacji modeli produktów spełniających wytyczne ENERGY STAR, a informację o tym fakcie przekazać – odpowiednio – Agencji Ochrony Środowiska (za pomocą internetowej aplikacji Online Product Submittal) lub Komisji Europejskiej.

Wszystkie  zintegrowane komputery biurkowe, notebooki, małe serwery, stacje robocze wyprodukowane od 1.07.2009r. muszą spełniać nowe normy Energy Star 5.0.  Natomiast w stosunku do monitorów data wejścia w życie wersji 5.0 zależy od wielkości wyświetlacza : przy przekątnej ekranu < 30 cali – data wejście w życie 30.10.2009r., przy przekątnej ekranu  30-60 cali- data wejścia w życie 1.01.2013r.  Wszystkie produkty  o dacie produkcji równej tej dacie lub późniejszej, w tym modele zakwalifikowane pierwotnie na podstawie wersji 4.1 specyfikacji, muszą spełnić wymagania nowej wersji 5.0, aby kwalifikować się do oznaczenia ENERGY STAR .

Zatem w oparciu o lekturę powyższych przepisów można stwierdzić, iż wydruk ze strony internetowej www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov. zawsze jest poprzedzony  odpowiednimi testami  zakończonymi certyfikacją producenta  i poświadcza, iż dany produkt jest zamieszczony na internetowej  liście produktów certyfikowanych. Z danym zamieszczonych na powyższych stronach nie wynika, od kiedy dany produkt uzyskał certyfikat tj. od  jakie daty można uznać, iż spełnia on normy Energy Star.

W związku z powyższym Wykonawca, który otrzymał od Zamawiającego wezwanie do  uzupełnienia dokumentu potwierdzającego  spełnienie norm Energy Sta , z którego wynika data spełnienia warunku na dzień składania ofert a nie posiada certyfikatu stoi przed dylematem jak wykazać spełnienie warunku skoro może wygenerować wydruk ze strony internetowej  jedynie z datą bieżącą a treść wydruków nie zawiera daty  uzyskania certyfikatu.

Literalna wykładania art. 26ust.2 pzp może prowadzić do wniosku, iż dopuszczalne jest przedłożenie na wezwanie do uzupełnienia dokumentów jedynie wydruku ze strony internetowej,  wygenerowanego przed terminem składania ofert . A jeżeli Wykonawca nie posiada certyfikatu i nie zdążył przed terminem składania oferty dokonać wydruku ze strony internetowej to co?

W mojej ocenie wydruk ze wskazanych stron internetowych Energy Star nie jest dokumentem zawierającym datę graniczną, potwierdzającą spełnienie norm ale odnosi się do pewnego procesu w  przeszłości, w ramach którego dany produkt przeszedł testy i uzyskał certyfikat a Producent złożył wniosek o zamieszczenie produktu na stronie internetowej. Dokument ten potwierdza też, iż produkt zaoferowany w formularzu ofertowym został wyprodukowany zgodnie z wymaganymi normami. Zatem data generacji wydruku nie może być utożsamiania z datą wystawienia certyfikatu. Ponadto  istnieje możliwość zmiany  ustawień komputera i możliwość generacji wydruku z dowolną datą co potwierdza tylko tezę, iż data generacji wydruku nie jest najistotniejszą rzeczą do oceny spełnienia warunku spełnienia norm Energy Star.

Co na to KIO?

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6.08.2013r. sygn. akt KIO  1793/13 nakazuje odrzucić ofertę wykonawcy, który zaoferował sprzęt spełniający normy Energy Star ale fakt ten został potwierdzony wydrukiem ze strony internetowej wygenerowanym dzień po terminie składania ofert, złożonym niezwłocznie na wezwanie do uzupełnienia dokumentów.

Wyrok ten wydany  przez byłą Prezes KIO Klaudię Szczytowicz – Maziarz daleko odstaje od przyzwoitych standartów orzeczniczych i prowadzi do wypaczenia stosowania przepisów art. 89ust.1pkt. 2 w związku z art. 26ust.3 ustawy pzp.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający postawił wymóg w siwz spełnienia przez oferowane komputery i monitory  norm Energy Star . Zamawiający  domagał się przedłożenia wydruku ze strony internetowej potwierdzającej wpis jedynie  oferowanego komputera w  internetowym katalogu http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov. Zamawiający nie wskazał żadnych dokumentów jakie należy przedłożyć dla monitorów wpisując jedynie w specyfikacji technicznej- „EPEAT Gold lub/oraz Energy Star 5.0.”

Zamawiający wezwał Wykonawcę do przedłożenia Certyfikatu Energy Star 5.0 dla oferowanych modeli monitorów ze wskazaniem, iż złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty  powinny  potwierdzać spełnienie  przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert (do dnia 9 lipca 2013 r.)

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedłożył wydruk ze wskazanej strony internetowej wygenerowany z datą 10.07.2013r. przyjmując, iż taki dokument należało złożyć nie tylko dla komputera ale i dla monitora, gdyż oba urządzenia miały stanowić zestaw.

Zamawiający uznał złożony dokument dopuszczalny aczkolwiek odrzucił ofertę wykonawcy uznając, iż nie wykazał on spełnienia norm Energy Star dla monitora na dzień 9.07.2013r. Zamawiający uznał, iż przedstawiony „certyfikat” został wygenerowany z datą 10.07.2013r. zaś z jego treści nie wynika, iż potwierdza on spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego najpóźniej na dzień 9.07.2013r. W związku z powyższym zaoferowany asortyment nie potwierdził spełnienia wymagań określonych w siwz najpóźniej na dzień składania ofert.

Z pozostałej treści oferty wynikało , iż oferowany model monitora posiada certyfikaty CE i TCO jeszcze z 2012r z czego wypływa wniosek, iż oferowany model został dawno wprowadzony do obrotu.

Biorąc pod uwagę stan faktyczny oraz przywołane powyżej przepisy  można skonstruować logiczny wniosek, iż  urządzenie wprowadzone do obrotu w 2012r.  zamieszczone na stronie internetowej produktów certyfikowanych w dniu 10.07.2013r. musiało tam się znajdować również  w dniu 9.07.2013r. gdyż nie jest możliwe przejście całego procesu wpisu na listę produktów certyfikowanych przez jedną noc.

Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Wykonawca nie miał możliwości przedłożenia innego wydruku ze strony Energy Star tj.  o treści zawierającej datę od której  oferowany produkt spełnia normy Energy Star, gdyż nie ma tam takich informacji. Założenie, iż jedynym właściwym dokumentem potwierdzającym, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom jest wydruk ze strony internetowej wygenerowany przed datą składania ofert oznaczałoby, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentu stałoby się iluzoryczne i ograniczałoby się tylko jednej do sytuacji, gdzie Wykonawca wygenerował wydruk przed 9.07.2013r. ale zapomniał go dołączyć do oferty.

Wydany wyrok KIO prowadzi do wykształcenia praktyki  manipulacji danymi wśród Wykonawców, którzy chcąc sprostać wezwaniu Zamawiającego do przedstawienia wydruku ze strony internetowej potwierdzającego, iż na określony dzień  produkt  spełniał normy Enery Star dokonają zmiany daty w ustawieniach komputerach i przedłożą Zamawiającemu wydruk z datą jaką chciał.

Wyrok KIO  należy poddać totalnej krytyce  z następujących powodów:

 – KIO odniosła się do wymagania określonego w siwz dla komputera nie zauważając, iż ocena winna zostać dokonana w stosunku do monitora dla którego w siwz nie określono jakie dokumenty należy przedłożyć. Nnie przeszkodziło to KIO dokonać oceny, iż to Wykonawca miał obowiązek wykazać spełnienie wymagań  w sposób wskazany w postanowieniach SIWZ i w zgodzie z  przepisami ustawy bez względu na  ocenę, iż stanowi to przejaw zbytniego formalizmu.

– słusznie KIO zauważyła, iż to Zamawiający ma obowiązek wskazać w SIWZ warunki udziału w postępowaniu, dokumenty jakie Wykonawcy mają dostarczyć Zamawiającemu, iż przejrzystość ustanowionych przez Zamawiającego reguł badania i oceny ofert stanowi jednocześnie jedną z gwarancji prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców –art.7pzp. Nie wiadomo czemu KIO sama nie zastosowała się do tego godnego podzielenia poglądu i obciążyła Wykonawcę obowiązkiem przedstawienia dokumentu nie wskazanego wprost w specyfikacj, z którego wynikałoby, iż oferowany monitor spełniał normy Energy Star na dzień składania ofert, choć jaka sama przyznała wydruki ze strony internetowej takiej daty nie zawierają.

– KIO uznała, iż przedstawiony wydruk ze strony internetowej wygenerowany w dniu 10.07.2013r. nie pozwolił Zamawiającemu uznać, iż oferowany model monitora spełnia postawiony w siwz warunek przedmiotowy. Takie stwierdzenie wymagałoby przeprowadzenia dowodu, iż na dzień 9.07.2013r. oferowany monitor nie przeszedł pozytywnie testów i nie  uzyskał certyfikatu lub błędnie został wpisany na stronę  Energy Star co nie miało miejsca. KIO zupełnie odwróciła zasady dowodzenia w  postępowaniu ukształtowane przez art. 6 kc stosowany na mocy art. 14 pzp.

– zabawne jest stwierdzenie KIO, iż nie jest  rolą Zamawiającego na etapie badania i  oceny ofert roztrząsanie kwestii proceduralnych poprzedzających wpis. Wydaje się, iż rolą Zamawiającego / i tym bardziej KIO/ jest znajomość przepisów regulujących kwestię ENERGY Star, która  pozwoliłaby z łatwością ustalić  „istotę” wpisu urządzenia do internetowego katalogu produktów certyfikowanych i nie identyfikować certyfikatu z  wpisem do katalogu internetowego.

Wyrok KIO zwalnia Zamawiającego z precyzyjnego określenia warunków siwz, precyzyjnego wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz rzetelnego badania i  oceny ofert mającej na celu weryfikację przedłożonych dokumentów.

Nieuprawniona jest wykładania przepisów dokonana przez KIO w wyniku której:

– Wykonawca zostaje obarczony odpowiedzialnością za brak określenia w siwz jakie  konkretnie dokumenty należy przedłożyć na potwierdzenie spełnienia norm Enery Star dla monitora

-Wykonawca zostaje obarczony odpowiedzialnością za niezłożenie dokumentu  dla monitora, który nie był wymagany ani w siwz ani w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów

-Wykonawca zostaje obarczony odpowiedzialnością za niezłożenie wydruku ze strony internetowej poświadczającego spełnienie norm w określonej dacie choć dane zawarte na tej stronie nie zawierają takich informacji co KIO sama zauważyła

– KIO nie  rozróżnia certyfikatu Energy Star od wydruku ze strony internetowej i nie dokonuje oceny czy wymagano dokumentów dla certyfikacji czy na  potwierdzenie spełnienia norm.

Z orzeczeń innych składów KIO wynika, iż należy mieć na uwadze, że ofertę wykonawcy można odrzucić tylko w sytuacji, gdy oferowane dostawy nie spełniają wymagań SIWZ, a więc oferowane urządzenia nie odpowiadają opisowi parametrów wymaganych przez Zamawiającego.

Przykładowo zgodnie z wyrokiem KIO z 2010-10-07, KIO 2075/10 treść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy musi być zgodne z opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia. O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.”

Zatem odrzucenie oferty wykonawcy, który na żądanie Zamawiającego niezwłocznie  udowadnia wybranym „dokumentem”, /gdyż w siwz go nie wskazano/, iż zaoferowany w formularzu ofertowym, a więc w dacie składania ofert monitor spełnia normy Energy Star stanowi wypaczenie stosowania art.89ust.1pkt.2 w związku z art. 26ust.3 pzp.

Analizowany wyrok  jest kolejnym wyrokiem, który dołączył do „radosnej twórczości” organu powołanego do rozstrzygania najbardziej wartościowych zamówień publicznych.

Na koniec nadmienię, iż nie jestem osamotniona w  krytyce powyższego wyroku KIO  z 6.08.2013r. a wiele osób specjalizujących się w zamówieniach publicznych  uznało ten wyrok za skandaliczny.