W przetargach publicznych wykonawcy często stosują różną stawkę podatkową na tą samą usługę. W trakcie procedury przetargowej dochodzi do oceny jaka stawka podatku vat jest właściwa. Zdarza się również, iż to Zamawiający narzuca określoną stawkę podatku vat np. 8%. Dochodzi do podpisania umowy z określoną stawką podatku vat, po czym w trakcie kontroli urzędu skarbowego okazuje się, iż fiskus ma inne zdanie i należy podatek dopłacić. I co wtedy?
W przetargu na utrzymanie standardu dróg, organizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad wymagano, aby wykonawcy wyodrębniali poszczególne czynności objęte różnymi stawkami VAT: preferencyjną 8 proc. (np. odśnieżanie dróg) i podstawową 23 proc. Działanie to było zgodne ze stanowiskiem fiskusa. Jednakże potem minister finansów zmienił interpretację i uznał, że wszystkie te prace stanowią usługę kompleksową, opodatkowaną według jednej stawki – 23 proc. VAT. W październiku 2016 r. do podobnych wniosków doszedł Naczelny Sąd Administracyjny. Obecnie wielu przedsiębiorców staje przed koniecznością zapłaty domiaru podatku.
Rozwiązanie 1
Jednym z rozwiązań jest z pewnością kwestionowanie decyzji Urzędu Skarbowego. Jednakże w po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28.10.2016r. I FSK 344/15 Wykonawcy mogli już wiedzieć, że stosowanie preferencyjnych stawek na usługi kompleksowe w przetargach drogowych może być problematyczne. Wykonawcy mogli też odwoływać się od zapisów SIWZ narzucających niesłusznie stawkę 8% vat, ale nikt tego nie uczynił.
Rozwiązanie 2
Drugim z rozwiązań jest dokonanie zmiany umowy. O ile po lipcu 2016r. jest wiele możliwości zmiany umowy za zgodą Zamawiającego to problematyczna może być zmiana umowy zawartej przed lipcem 2016r.Według jednego poglądu podwyższenie wynagrodzenia o stawkę podatku vat na skutek zmiany interpretacji przepisów jest zmianą nieistotną, gdyż zmiana nie różnicuje pozycji wykonawców. Natomiast według drugiego poglądu zmian jest istotna, jeżeli modyfikuje równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy. W analizowanym przypadku, gdyby nie zmiana umowy Wykonawca musiałby zapłacić podatek z własnej kieszeni.
Rozwiązanie 3
Trzecim rozwiązaniem może być zawarcie ugody pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą . Ugoda zawarta przed mediatorem, po zatwierdzeniu przez sąd ma moc ugody sądowej. Od czerwca 2016r. tj od zmiany ustawy o finansach publicznych Zamawiający nie muszą się już obawiać , iż zawarcie ugody w zamówieniach publicznych narusza dyscyplinę finansów publicznych.
Wnioski
Wniosek nasuwa mi się jeden. Nie jest to normalne, aby Wykonawca, który złożył ofertę zgodnie ze specyfikacją lub którego oferta została wybrana po wyroku KIO według określonej stawki podatku vat musiał się obawiać tego, iż po udzieleniu zamówienia fiskus dokonana odmiennej oceny stawki podatku vat , a tym samym zmieni się jego wysokość zobowiązania podatkowego. W mojej ocenie Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takich zmian, a przepisy prawa powinny zapewniać ochronę Wykonawcy przed takimi sytuacjami. Odważę się stwierdzić, iż skoro Zamawiający i KIO są upoważnieni do badania czy oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny , również pod kątem zastosowanie prawidłowej stawki podatku vat i nie są w tym zakresie związani interpretacją podatkową to decyzja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty według określonej stawki podatku vat winna wiązać organy podatkowe.
