Forma umowy konsorcjum w celu złożenia oferty wspólnej

Przedsiębiorcy mogą się ubiegać o realizację zamówienia publicznego indywidualnie bądź wspólnie. Konsorcjum jest jedną z form współpracy dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców, którą oni wybierają, by osiągnąć konkretny cel gospodarczy. W przypadku konsorcjum występującego w zamówieniach publicznych celem jest złożenie przez zainteresowane podmioty oferty przetargowej, pozyskanie zamówienia, zawarcie umowy, a następnie wspólne jej wykonanie. Na to rozwiązanie decydują się małe i średnie przedsiębiorstwa w przypadku, gdy same nie dysponują wystarczającym potencjałem finansowym, technicznym lub personalnym, koniecznym do realizacji konkretnego zamówienia publicznego.

 Artykuł 23 prawa zamówień publicznych nie określa żadnych wymogów w zakresie organizacji stosunków między tymi wykonawcami ani nie określa prawnej formy ich współpracy. Sami wykonawcy mogą więc zadecydować, jaką formę współdziałania chcą podjąć. Najczęściej współpracują jako konsorcjanci bądź wspólnicy spółki cywilnej.

W doktrynie wyodrębnia się dwa modele konsorcjum.

1. W pierwszym z nich umowa konsorcjum jest rodzajem umowy spółki cywilnej, jeśli wynika to z treści konkretnego stosunku pomiędzy stronami, a więc gdy wyraźnie wykazuje istotne cechy umowy spółki cywilnej, które są określone w art. 860 i n. k.c.
2. W drugim modelu umowa konsorcjum będzie umową nienazwaną zbliżoną do spółki prawa cywilnego i wówczas przepisy o spółce cywilnej stosujemy per analogiam. Jej podstawa prawna będzie się wtedy opierała na obowiązującej w prawie polskim zasadzie swobody umów, zgodnie z którą strony zawierające umowę mogą dowolnie ułożyć istniejący pomiędzy nimi stosunek prawny, z tym że jedynym wymogiem jest, by jego treść i cel nie przeciwstawiały się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.).

Konsorcjum powstaje więc na podstawie umowy cywilnoprawnej (tzw. umowy konsorcjum) lub konsorcjalnej. Podstawę prawną dla konsorcjum stanowi kodeks cywilny (art. 3531, art. 860 i n.) oraz umowa (łac. lex contractus). Konsorcjum nie podlega wpisowi do rejestru sądowego ani do ewidencji działalności gospodarczej. Przez zawarcie umowy konsorcjum nie powstaje odrębny od jego uczestników samodzielny podmiot praw i obowiązków, gdyż konsorcjum nie nabywa osobowości prawnej ani nie jest wyposażone w zdolność prawną, choćby cząstkową. Wybór tej formy kooperacji jest więc dla podmiotów dość elastycznym i prostym rozwiązaniem ze względu na szybkość i łatwość tworzenia konsorcjum.

Umowa konsorcjum jako umowa spółki prawa cywilnego wymaga formy pisemnej (art. 860 § 2 k.c.), zastrzeżonej dla celów dowodowych. Tak samo jest w przypadku umowy konsorcjalnej, czyli w drugim modelu konsorcjum.

Umowa nie musi być dla swojej ważności zawarta na piśmie, jednak bez zachowania formy pisemnej nie będzie możliwe spełnienie żądania zamawiającego dotyczącego okazania przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy ich oferta została wybrana (art. 23 ust. 4 p.z.p.).

W związku z tym, że obowiązkowa treść umowy konsorcjum nie została określona w żadnych przepisach, zależy ona od woli podmiotów tworzących konsorcjum, czyli w przypadku zamówień publicznych – wykonawców. W praktyce umowa taka określa zasady realizacji zamówienia, udziału w zyskach i kosztach związanych z realizacją zamówienia oraz zasady sposobu dokonywania rozliczeń. Umowa może zawierać postanowienia dotyczące reprezentacji konsorcjum, a także, co zostało wskazane w orzecznictwie Zespołu Arbitrów, zastępować pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum udzielane przez jego członków.

 Ustawa z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej p.z.p. pozwala wykonawcom na wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast zamawiający na etapie oceny ofert nie bada umowy regulującej stosunki takich wykonawców.

Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na etapie oceny ofert zamawiający nie ma uprawnień aby weryfikować umowę konsorcjum.

 Warto podkreślić, że ustanowienie pełnomocnika nie musi następować odrębną czynnością prawną, może również nastąpić poprzez stosowną legitymację w umowie spółki cywilnej lub w uchwale wspólników i w takim przypadku jako pełnomocnictwo wykonawca przedkłada rzeczoną umowę spółki cywilnej albo uchwałę wspólników.

W tym miejscu warto również zwrócić uwagę, że w świetle art. 125 ust. 4 p.z.p. w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z nich oddzielnie zobowiązany jest złożyć oświadczenie potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z tych wykonawców wykazuje spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Jeśli chodzi zaś o regulacje art. 117 ust. 4 p.z.p. to wskazać należy, że “Oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., stanowi podmiotowy środek dowodowy.

Żródła:

1. komentarz do prawa zamówień publicznych A. Gawrońska-Baran , www.lex.pl

2. komentarz do prawa zamówień publicznychW. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, ww.lex.pl