Gwarancja ubezpieczeniowa należytego wykonania umowy nie jest regulowana przez żądne przepisy. Zgodnie z komentarzem Jerzego Pieroga do art. 148 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych tj. z dnia 26 listopada 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164)  jedynie ustawa z 22.5.2003 r. o działalności ubezpieczeniowej wymienia w art. 3 ust. 3 pkt 1 umowę gwarancji ubezpieczeniowej jako czynność ubezpieczeniową, a załącznik do tej ustawy wymienia gwarancję ubezpieczeniową bezpośrednią i pośrednią jako jedno z ubezpieczeń, w tym wypadku majątkowych. Dlatego przy definiowaniu gwarancji ubezpieczeniowej zasadne jest odwołanie się do przepisów KC regulujących umowę ubezpieczenia.

Zgodnie z art. 805 § 1 KC przez umowę ubezpieczenia zakład ubezpieczeń zobowiązuje się spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Przy czym spełnienie świadczenia przy ubezpieczeniu majątkowym polega na zapłacie określonego odszkodowania za szkodę powstałą wskutek przewidzianego w umowie wypadku (art. 805 § 2 pkt 1 KC). Jednocześnie art. 808 § 1 KC pozwala na zawieranie umowy ubezpieczenia na cudzy rachunek, przy czym ubezpieczonego obligatoryjnie wskazuje się w tej umowie wtedy, gdy jest to niezbędne dla określenia przedmiotu ubezpieczenia.

Standardowo Zamawiający wymagają w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby przedkładana przez Wykonawców gwarancja należytego wykonania umowy była nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie.

Znalazł się jednak Zamawiający, który w prowadzonym postępowaniu na szkolenia w trybie przetargu nieograniczonego nie określił szczegółowych wymagań dla gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej ograniczając się do wskazania, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zamawiający przyjął od Wykonawcy gwarancję ubezpieczeniową należytego wykonania zamówienia publicznego , która zabezpieczała roszczenia Beneficjenta w stosunku do Zobowiązanego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne na następujących warunkach.

Zasady wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej

Gwarant zobowiązał się do wypłaty na rzecz Beneficjenta należnej kwoty w terminie 30 dni od otrzymania od Beneficjenta pierwszego, pisemnego wezwania do zapłaty wraz z załącznikami:

1. pisemnym oświadczeniem, że Zobowiązany pomimo pisemnego wezwania nie wykonał lub nienależycie wykonał kontrakt objęty gwarancją oraz że żądana kwota jest należna z tytułu gwarancji
2. kopię wezwania z tytułu wskazanego w pkt. a
3. dokumenty poświadczające umocowanie osób podpisanych pod wezwaniem do zapłaty/ np. aktualny odpis KRS/

Zgodnie z treścią szczególnych warunków gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania kontraktu pisemne wezwanie do zapłaty sporządzone przez beneficjenta winno zawierać dokumentację niezbędną w celu ustalenia zasadności i wysokości roszczenia.

Zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowe wezwanie nie spełniające warunków formalnych określonych w gwarancji ubezpieczeniowej  uważa się za bezskuteczne.

Wykonawca nie wykonał umowy, gdyż wskutek błędnego przygotowania dokumentacji przetargowej okazało się, iż nie było możliwe zrekrutowanie minimalnej liczby uczestników ze wskazanych źródeł naboru celem przeprowadzenia jednodniowych szkoleń. Zamawiający nie zgodził się na zmianę umowy celem umożliwienia przeprowadzenia szkoleń dla mniejszej liczby uczestników. Znamiennym jest, iż Zamawiający przyjmował fakturę dopiero w przypadku przeszkolenia wskazanej minimalnej liczby uczestników. Wobec braku możliwości zrealizowania umowy Wykonawca wypowiedział umowę w trybie kodeksu cywilnego.

Odpowiedzialność wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej

Zamawiający zawnioskował do ubezpieczyciela o wypłatę maksymalnej kwoty  przewidzianej w gwarancji ubezpieczeniowej dołączając wezwanie do zapłaty, oświadczenie, że żądana kwota jest mu należna oraz rzekome wezwanie do wykonania umowy, które de facto było kolejnym pismem w sprawie zawierającym stanowisko Zmawiającego w przedmiocie braku zgody na zmianę umowy  oraz  jej  dobrowolne rozwiązanie. Z dokumentów załączonych przez Beneficjenta do wezwania nie wynikało jakiego roszczenia i  na jakiej podstawie dochodzi Beneficjent od zobowiązanego.

Należy zauważyć, iż gwarancja ubezpieczeniowa nie wiązała wypłaty  z  faktem niewykonania umowy ale służyła pokryciu roszczeń przysługujących Zamawiającemu z tytułu niewykonania umowy. Takie wezwanie zgodnie z treścią polisy należało uznać za bezskuteczne. Jednakże ubezpieczyciel pomimo wyjaśnień Wykonawcy wypłacił żądaną kwotę Zamawiającemu po czym wystąpił z regresem w stosunku do Wykonawcy, wypełniając weksel in blanco. Czy ubezpieczyciel postąpił słusznie?

Od 16.04.2010r. wprowadzono do kodeksu cywilnego regulacje dotyczące zabezpieczenia roszczeń wykonawcy w stosunku do inwestora  oraz  roszczeń dalszych wykonawców/podwykonawców/ w stosunku  do generalnego wykonawcy  o terminową zapłatę umówiono wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych. /art. 649 / 1/- art.649/5/kc/ Instytucja ta może być z powodzeniem być wykorzystywana w zamówieniach publicznych. Wykonawcy nie doceniają w jak potężne narzędzie zostali wyposażeni.  Wykonawca może bowiem wystąpić do Zamawiającego o udzielenie gwarancji zapłaty na każdym etapie procesu budowlanego, nawet wówczas, gdy roboty budowlane są realizowane w sposób nienależyty .