Jak skuteczne zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa

Zgodnie z zasadą jawności postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Wykonawca może jednak zastrzec  część oferty lub konkretne informacje  zawarte w wyjaśnieniach np. dotyczących kalkulacji cenowej. Zgodnie z ostatnim orzecznictwem KIO warto zadbać o wyczerpujące uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa szczególnie wartość gospodarczą informacji. Lakoniczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może okazać się nieskuteczne i skutkować odtajnieniem przez Zamawiającego lub KIO.

Wyjątek od zasady jawności postępowania ustanawia art. 18 ust. 3 PZP, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako: „UZNK”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Co to jest tajemnica przedsiębiorstwa?

Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”

Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki winny być spełnione łącznie, tj. informacja ta musi:
1) mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) nie być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie być łatwo dostępna dla takich osób
3) w stosunku do niej muszą zostać podjęte działania w celu zachowania poufności.

Odtajnienie zastrzeżonych informacji

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. III CZP 74/05), „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.”
Odwołujący wskazuje, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.

Wykonawca  musi  wykazać, iż zastrzegane informacje cechują się technicznym, technologicznym lub organizacyjnym charakterem, zaś przede wszystkim, że mają wartość gospodarczą.

Zastrzeżenie całego dokumentu

Działanie polegające na utajnieniu całych dokumentów jest uznawane za nieprawidłowe. Jak podkreślono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO 290/22: „Izba wskazywała już wielokrotnie w swoich orzeczeniach, że przy zastrzeganiu informacji oraz analogicznie dokumentów je zawierających i ich części należy stosować zasadę minimalizacji, tj. nie zastrzegać całego dokumentu, lecz jedynie jego część będącą stricte ową informacją, którą wykonawca chce chronić, tj. pojedynczych liczb lub wyrazów albo innych pojedynczych danych, w następnej kolejności poszczególnych wersów czy zdań lub ich części, poszczególnych akapitów lub ich części, poszczególnych stron lub ich części itd.”.

Orzecznictwo KIO

Krajowa Izba Odwoławcza  w sprawie o sygn. akt KIO 679/23 nakazała odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uznając, iż Wykonawca nie  uzasadnił wystarczająco , iż zastrzegana informacja ma wartość gospodarczą. Lakoniczne uzasadnienie można  było zastosować do każdego wyjaśnienia  rażąco niskiej ceny.

Co do zasady kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie być łatwo dostępna dla takich osób
oraz w stosunku do niej muszą zostać podjęte działania w celu zachowania poufności.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21.03.2023 r. KIO 649/23 stwierdziła:

„Takie dane, jak sposób kalkulacji ceny ofertowej, czy sposób budowania strategii cenowej, stanowią informacje na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Metoda kalkulacji ceny jest efektem doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego know-how, przez co informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie mogłoby doprowadzić do znacznego zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia liczby klientów. Tym samym, informacje podane w kalkulacji cenowej należy uznać za ściśle związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością i mające dla niego wartość gospodarczą. Sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji”.

Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku  z dnia 6.03.2023 r. KIO 448/23

„Poznanie strategii budowania ceny przez firmy funkcjonujące w tym samym sektorze może spowodować utratę korzyści w postaci przyszłych kontraktów, co przełoży się na całokształt działalności biznesowej. Dodatkowo same wyjaśnienia cenowe wskazują na poziom stosowanej marży, który może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca nie wskazuje wprost co faktycznie oznacza sformułowanie „wartość gospodarcza”, nie określa również w żaden sposób jak należy ową wartość gospodarczą ustalić. Uznać należy, że taką informacją będzie taka, która w jakiś sposób wpływa na wartość danego przedsiębiorstwa na rynku. Może być to informacja pomagająca generować zyski lub zaoszczędzić pieniądze. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji.

Zastrzeżone informacje odnoszą się do informacji o charakterze organizacyjnym, handlowym, sposobie organizowania pracy zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia, wyliczeń czasu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganym opisem przedmiotu zamówienia. Dotyczą poziomu wynagrodzeń, które otrzymują podmioty współpracujące. Dane te zawierają więc informacje o charakterze wrażliwym. Wskazują także z jakich rozwiązań technicznych korzysta wykonawca, co mogło wpłynąć na obniżenie ceny oferty.”[1]

Przepis art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (podobnie art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych) nie określa standardu działania wykonawcy w celu utrzymania w poufności wrażliwych danych. Także taki standard (jednolity wzorzec) lub sposób „wykazywania” zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie określają przepisy krajowe (czy przepisy dyrektyw.

Niemniej warto zadać sobie trud i szczegółowo uzasadnić spełnienie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

[1] Por. wyrok KIO z 26.03.2022 r. KIO 11237/22