Kiedy ujawnia się załączniki do protokołu?

Ostatnio spotkałam się z wnioskiem Wykonawcy o udostępnienie dokumentów składanych przez konkurenta na potwierdzenie spełnienia warunków na żądanie Zamawiającego, jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Co w takiej sytuacji powinien zrobić Zamawiający? Czy Zamawiający może czy powinien udostępniać wszystkie wpływającego do niego na bieżąco dokumenty przed wyborem najkorzystniejszej oferty na życzenie Wykonawcy? Poniżej analiza tematu.

W przywołanym na wstępie przypadku Wykonawca powołał się na poniższe orzecznictwo:

1/ Wyrok WSA w Łodzi z 14.10.2016r. II SAB/Łd 190/16, LEX nr 2154477

Ustalenie przez ustawodawcę wcześniejszego terminu jawności ofert podyktowane jest poddaniem prawidłowości procesu oceny ofert pod osąd innych wykonawców, którzy mogą w ten sposób zapoznać się z zawartością oferty konkurencji i tym samym dowiedzieć się, czy zamawiający, dokonując jej oceny, nie naruszył prawa. Taki cel powinien oznaczać, że za integralną część oferty zostaną uznane wyjaśnienia jej treści, uzupełniane dokumenty stanowiące część oferty oraz dokonane przez zamawiającego poprawki. Jawność ofert nie ogranicza się bowiem do jawności w jej postaci pierwotnej.” „Przykładowo nielogicznym byłoby traktowanie jako odrębnych od oferty, a stanowiących załączniki do protokołu wyjaśnień wykonawców składanych na żądanie zamawiającego co do treści oferty, czy poprawek w zakresie oczywistych omyłek (błędów) tak rachunkowych, jak i pisarskich w niej zawartych, czy też innych dokumentów uzupełniających treść oferty, skoro rzutują one na ostateczny kształt złożonej oferty.

– wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2525/13

Należy stanowczo podkreślić, że Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wyjaśnienia, tudzież uzupełnienia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowią „inne dokumenty składane przez Zamawiającego i Wykonawców”, które podlegają udostępnieniu jako załączniki do protokołu dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby, są to de facto „kontynuacje” wniosków o dopuszczenie, czyli wnioski i w tym zakresie podlegają udostępnieniu zgodnie z zasadami udostępnienia wniosków, jako takich. Jednocześnie same wezwanie do wyjaśnień, tudzież uzupełnienia z uwagi na oczywiste powiązania, kontekst i ciągłość znaczeniową (tzn. aby ocenić odpowiedź konieczna jest znajomość wezwania – „pytania”) również podlegają tej samej zasadzie. Odwołujący słusznie argumentował, że uznanie stanowiska przeciwnego skutkowałoby brakiem możliwości brania uzupełnień i wyjaśnień, w kontekście wezwań, pod uwagę, w toku badania i oceny przy prekwalifikacji złożonych wniosków o dopuszczenie. Izba w tym zakresie przywołuje stanowisko wyrażone przez UZP w publikacji: W. Bajda: „Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, UZP – W-wa 2012, str. 12 – tabela: /Rodzaj dokumentu – moment udostępnienia/.

 – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 257/15; KIO 258/15; KIO 308/15:

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż wyjaśnienia i uzupełnienia ofert nie stanowią innych dokumentów składanych przez zamawiającego i wykonawców, o których mowa w art. 96 ust. 2 ustawy P.z.p., ponieważ dokumenty te są de facto treścią ofert (sensu largo), do których zamawiający i wykonawcy winni mieć dostęp bezpośrednio po otwarciu ofert. Dobrodziejstwo uzupełniania ofert, czy wyjaśniania ich treści – mające służyć zapobieżeniu eliminacji z postępowania nieznacznie wadliwych, atrakcyjnych ofert – które samo w sobie stanowi odstępstwo od zasady składania kompletnych ofert w terminie przez zamawiającego wyznaczonym – nie powinno powodować w konsekwencji różnicowania w dostępie wykonawców do poszczególnych ofert (kompletne – dostępne po otwarciu ofert, uzupełniane lub wyjaśniane – dostępne po wyborze oferty najkorzystniejszej). Skład orzekający Izby podziela także argumentację odwołującego, iż udostępnianie uzupełnień i wyjaśnień ofert po otwarciu ofert, także w postępowaniu z zastosowaniem aukcji elektronicznej, jest konieczne dla zagwarantowania wykonawcom skutecznej (wniesienia odwołania w terminie) ochrony ich interesu w uzyskaniu zamówienia, poprzez składanie odwołań wobec dopuszczenia do aukcji wykonawców, którzy winni zostać wykluczeni lub których oferty winny zostać odrzucone.

Obowiązujące przepisy

Zgodnie z art. 74 ustawy prawo zamówień publicznych obowiązującej od dnia 1.01.2021r.

1.Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.

2.Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:

1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie,

2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków

– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.

W myśl art. 73  ustawy pzp  Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania.

 Stanowisko doktryny

Zgodnie z komentarzem Pawła Graneckiego do art. 74 ustawy pzp Protokół jest jawny od początku, a więc od chwili wszczęcia postępowania.

Załączniki do protokołu są jawne dopiero od chwili dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z tym że art. 74 ust. 2 PrZamPubl przewiduje dwa wyjątki od tej zasady:

1)oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zd. 2; art. 166 ust. 3 mówi, iż zamawiający udostępnia oferty, o których mowa w ust. 1 tego artykułu (tj. oferty wstępne w trybie negocjacji z ogłoszeniem) wraz z załącznikami, od dnia otwarcia ofert ostatecznych, a jeżeli udziela zamówienia na podstawie ofert wstępnych – od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast art. 291 ust. 2 zd. 2 reguluje sytuację, gdy zamawiający udostępnia te oferty wraz z załącznikami od dnia otwarcia ofert ostatecznych (w trybie podstawowym);

2)wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków.

Zgodnie z komentarzem Włodzimierza  Dzierżanowskiego:

– Protokół powinien być udostępniony na wniosek niezwłocznie po jego otrzymaniu przez zamawiającego, a wyjątkowo maksymalne terminy  udostępnienia zostały określone  w odniesieniu do załączników do protokołu.

Zasadą jest że ostatecznym terminem w jakim załączniki powinny być udostępnione, jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienie postepowania, przy  czym szczególne postanowienia  ( wyjątki) dotyczą takich załączników jak oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Oferty podlegają udostępnieni niezwłocznie po otwarciu ofert nie później  jednak niż 3 dni od dnia ich otwarcia. Oferty na podstawie których prowadzone są negocjacje udostępnia się od dnia otwarcia ofert ostatecznych.

W wypadku trybów z prekwalifikacją składane są wnioski o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, które stanowią załączniki do protokołu udostępniane od dnia ujawnienia wyników  oceny tych wniosków.

W ocenie W. Dzierżanowskiego ( komentarz W.Dzierżanowski, M.Stachowiak,J.jerzykowski Prawo zamówień publicznych komentarz Warszawa 2018 s 791) na zasadach określonych dla ofert winny być udostępniane również wyjaśnienia treści oferty lub jej poprawki. Jawność nie powinna być  ograniczona do pierwszej jej treści.

Zdaniem  komentatorów Zamawiający może ujawnić pozostałe załączniki do protokołu przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Obowiązek ustawowy istnieje bowiem od wyznaczonych momentów postępowania.

Zgodnie z komentarzem Witolda Jarzyńskiego Nowością jest wprowadzenie do nowej ustawy Pzp maksymalnego okresu na udostepnienie ofert.

wyrok KIO m.in. w wyr. z 1.9.2017 r. (KIO 1632/17, KIO 1662/17, Legalis): „Wszelkie załączniki do protokołu, a więc dokumenty, które nie są ofertą, zamawiający udostępnia po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, wyjaśnienia nie stanowią oferty. Są odrębnym dokumentem, a w ich treści znajduje się jedynie dookreślenie tego, co znalazło się w treści oferty. Tym samym, w ocenie Izby ujawnienie treści wyjaśnień może nastąpić dopiero od chwili wyboru oferty najkorzystniejszej”.

Wnioski:

• treść prawa zamówień publicznych w zakresie jawności protokołu oraz  definicji załączników do protokołów praktycznie nie uległa zmianie. Kluczowa zmiana dotyczy określenia terminu  udostępnienia ofert sensu stricte ( 3 dni od dni  otwarcia ofert), pozostałe części oferty  składane w trakcie postępowania na wezwanie Zamawiającego (  dokumenty podmiotowe, uzupełnienia , wyjaśnienia oferty) udostępnia się po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania
•  wyjątki od zasady powinny być interpretowane wąsko a  nie prowadzić do tworzenia treści nie wskazanych w ustawie
• racjonalny ustawodawca wprowadzając termin udostepnienia ofert  nie później niż w ciągu 3 dni od otwarcia ofert odniósł się do oferty sensu stricte składanej przez Wykonawców  i nie sposób wywieść, iż celem ustawodawcy było również objęcie w tym terminie również innych dokumentów przyszłych jakie pojawią się w trakcie trwania postępowania a które w przypadku dokumentów i oświadczeń składanych przez Wykonawców zawsze przecież muszą  dotyczyć złożonej oferty.
• ustawa pzp określa zasadę jawności załączników do protokołu od wyboru najkorzystniejszej ofert, wyjątkowo dopuszcza udostępnienie ofert sensu strice w ciągu 3 dni od otwarcia ofert, nie  reguluje dodatkowo obowiązku udostępnienia  na każde żądanie Wykonawcy wpływających kolejno dokumentów w trakcie badania i oceny ofert. 

Źródła:

Komentarz :P.Graneckiego do art. 74 ustawy pzp www.legalis

Komentarz do art. 74 ustawy Pzp Włodzimierza Dzierżanowskiego,Łukasza Jaźwińskiego, Jarosława Jerzykowskiego, Marty Kittel, Małgorzaty Stachowiak

Komentarz Andrzela Gawrońska baran, Ewa Wiktorowska, Adam Wiktorowski, Paweł Wójcik, 2021 Wolter Kluwers

Komentarz Witold Jarzyński  ( Joanna Dudka, Eliza Grodzka, Kamil Kinas, Tadeusz Lewandowski, Grzegorz Matejczuk, Piotr Mazuro, Natalia Miłostan, Kamila Mizderacka, Lidia Piotr Krajecka, Paulina Sawicka, Piotr Chmidt, Tomasz Siedlecki, Marcin Szładzinski Zaneta Urbaniak, Agnieszka Zaborowska