Kiedy unieważnić postępowanie na podstawie art. 93ust.1pkt.4 pzp?

Zamawiający  podczas czynności otwarcia ofert podał łączną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia określonego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Zamawiający  w ramach tej kwoty podał dodatkowo ile planuje wydać  w rozbiciu na 10 części dla swoich poszczególnych Oddziałów.  Spośród złożonych ofert najniższe ceny zaoferowane w siedmiu częściach przekraczały  kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tych części. Jednakże w pozostałych trzech częściach Zamawiający uzyskał spore oszczędności w rezultacie w budżecie Zamawiającego przeznaczonego na  realizację przedmiotu zamówienia określonego w ogłoszeniu  pozostaną jeszcze wolne środki .

Czy w takiej sytuacji Zamawiający powinien unieważnić postępowanie w tych częściach, w których najniższa cena przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tych konkretnych zamówień? Czy Wykonawca ma możliwość powstrzymania Zamawiającego przed  unieważnieniem postępowania?

Zgodnie z  powołanym przepisem Zamawiający unieważnia postępowania, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę  do ceny najkorzystniejszej oferty.   

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93ust.1pkt.4pzp winno  mieć swoje  uzasadnienia faktyczne i prawne do czego obliguje Zamawiającego przepis art. 93 ust.3pzp. Nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.  Zgodnie z orzecznictwem  Krajowej Izby Odwoławczej/ wyrok 1792/11 z 2011-09-01 , por.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2011-08-22, KIO 1693/11.: „działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym.  /../ Podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, ma charakter gwarancyjny – chronić ma wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowaniana podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Por.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2010-07-29, KIO 1480/10 : Kwota, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, będąca przesłanką unieważnienia postępowania, powinna mieć swoją obiektywną podstawę, wynikającą z dokumentów zamawiającego. Dokumentem takim będzie nie tylko plan finansowy zamawiającego, ale również każdy inny dokument, z którego treści wynika, jaka kwota została zaplanowana na jego realizację.

 W wyroku z dnia  12.08. 2010r. KIO 1624/10, 1625/10 Krajowa Izba Odwoławcza  przyznała rację odwołującemu, „że w sytuacji, gdy zamawiający przed otwarciem ofert wskazał, że na pierwszą część zamówienia przeznaczył kwotę 15 918 085,57 złotych, a na drugą część kwotę 15 533 170,17 złotych (łącznie na całość zamówienia przeznaczył kwotę 31 342 856,65 złotych), a kwota łączna podana w ofertach wybranych przez zamawiającego na obie części zamówienia wynosząca 30 763 942,69 złotych, jest niższa od tej, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na całe zamówienie o 578 913,96 złotych, nie zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania określone przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp na część postępowania, gdzie została złożona oferta z ceną wyższą niż kwota jaką zamawiający zamierzał na ten cel wydatkować. Samo zestawienie powyższych kwot, jak trafnie wskazywał odwołujący, dowodzi, iż możliwe było zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w odniesieniu do pierwszej części, gdyż pozwalała na to wielkość kwoty całkowitej, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację pełnego zakresu zamówienia.

Ponadto Izba podzieliła pogląd odwołującego, iż w tej sprawie nie ma decydującego znaczenia, iż zamówienie zostało podzielone na dwie części. Okoliczność przyznaną przez zamawiającego stanowiło, iż zamówienie w całości finansowane jest z jego środków własnych, a podział został dokonany wyłącznie ze względów pragmatycznych, tak aby całości usług porządkowych na rozległym terenie nie wykonywał jeden wykonawca. Przepis art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych za wartość zamówienia uznaje łączną wartość poszczególnych części zamówienia. Tak samo plan finansowy jednostki obejmuje zbiorczą kwotę planowanych wydatków na określony rodzaj usług. Podział zamówienia na części, w ocenie Izby, mógłby mieć istotne znaczenie np. wówczas, gdyby określona jego część była finansowana ze środków zewnętrznych, przyznanych na ten w oznaczonej kwocie. Jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższałaby tak podaną kwotę – jaką zamawiają zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zachodziłyby podstawy do unieważnienia postępowania w zakresie danej części zamówienia”.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny – artykuł Jerzy Wysocki „Wartość szacunkowa zamówienia a kwota na jego realizację, Przetargi Publiczne czerwiec 2013 ; „jeżeli jedna z części będzie miała wartość, która przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, ale suma wszystkich wartości, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia nie przekracza sumy najkorzystniejszych cen z wszystkich części, nie oznacza to, że zamawiający może unieważnić na podstawie art. 93ust.1pkt. 4 pzp tę część, w której akurat wykonawca zaoferował cenę wyższą niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.”

Stanowisko zaprezentowane powyżej podzielam.

Jednakże ostatnio zapadł wyrok KIO  w składzie   : A. Młącka, A.Mikołaczyk,, A.Niwicki z dnia 12.04.2013r. KIO 728/13, który   powyższe poglądy burzy. Zdaniem tego składu orzekającego „Zamawiający nie ma obowiązku zwiększyć środków na poszczególne części, gdyż art. 93ust.1pkt.4 pzp wyraźnie pozostawia tą kwestię do uznania Zamawiającego. Nawet bowiem w przypadku, gdyby Zamawiający mógł przeznaczyć dodatkowe środki na sfinansowanie zamówienia, to decyzja o zwiększeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia jest suwerenną decyzją Zamawiającego i brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu podjęcia takiej decyzji. Brak jest też podstaw do zobowiązania Zamawiającego, aby w celu zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia dokonał przesunięć z innych pozycji swojego budżetu. Nowelizacja art. 93ust.1pkt.4pzp wprost dopuściła możliwość zwiększenia przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny wynikającej z oferty najkorzystniejszej. Jednakże podkreślić należy, iż taka możliwość jest prawem , a nie obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający w miarę swoich możliwości finansowych może tę kwotę zwiększyć w stosunku do kwoty pierwotnie zaplanowanej, jednakże brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałyby na zobowiązanie Zamawiającego, aby takiego zwiększenia dokonał.” Co więcej KIO  uznała,  za wystarczające uzasadnienie faktyczne i prawne zdanie, iż  „cena najkorzystniejszej oferty w danej części przewyższa kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia.”

W mojej ocenie w przypadku podziału zamówienia na części Zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia  ogółem na dany rodzaj usług/ dostaw/ robót budowlanych a także na poszczególne części. Analizując pojęcie „ kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia”  w mojej ocenie należy odnieść w oparciu o art. 32 ust.4 pzp  zarówno do wartości do danej części jak i do  sumy wszystkich części, które stanowią łącznie wartość zamówienia. Samo przekroczenie  obu progów nie daje jeszcze Zamawiającemu  arbitralnego prawa unieważnienia postępowania. Tym bardziej przekroczenie kwoty zaplanowanej dla danej części takiego prawa dawać nie może. Swoisty zakaz unieważnienia postępowania stanowi  „ możliwość zwiększenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty.   Użyty w przepisie art. 93ust.1pkt. 4 pzp zwrot „ chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” nie może być utożsamiany z niczym nieograniczoną wolą Zamawiającego ale obiektywną możliwością sfinansowania zamówienia, w którym to celu zamawiający wszczął postępowanie.

Przyrównanie  najniższej ceny ofertowe j do kwoty jaką zamawiający zmierza przeznaczyć na realizację danej części  i jednoczesne przyrównanie do kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację wszystkich części prowadzi do wniosku , iż nie jest konieczne zwiększenie kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na  określoną w opisie przedmiotu zamówienia usługę/ dostawę/ robotę budowlaną, istnieje realna możliwość sfinansowania całego zamówienia podzielonego na  poszczególne części  w ramach zaplanowanych łącznie środków na dany cel i nie jest konieczne dokonywanie przesunięć z innych pozycji budżetu. Zatem nie zostały spełnione przesłanki art. 93ust.4 pzp.

Unieważnienie postępowania jest zniweczeniem celu w jakim wszczyna się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zatem wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania powinna być ścisła . W związku z powyższym nie można zgodzić się  z poglądem, iż brak podstaw prawnych do kontynuowania wszczętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego  z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych, gdy Zamawiający  posiada wystarczającą kwotę na realizację opisanego w siwz przedmiotu zamówienia – rozumianego zgodnie z art.2pkt. 13 pzp w związku z art. 32ust.4 pzp.