Klauzule społeczne – umowa o pracę

Strona główna / Zamówienia / Klauzule społeczne – umowa o pracę
28-11
2017

Począwszy od nowelizacji prawa zamówień publicznych od lipca 2016r.  ustawodawca nałożył na Zamawiających szereg dodatkowych obowiązków celem promowania klauzul społecznych m.in. zatrudniania na umowę o pracę. Wdrażanie w życie tych obowiązków napotkało jednak nieoczekiwane trudności w postaci opinii GIODO, wskazującą na kolizję obowiązków Zamawiającego z ustawą o ochronie danych osobowych.  Obecnie na stronie UZP można znaleźć opinię dotyczącą art. 29ust.3a ustawy pzp uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa UZP oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28.04.2017. .

Stan prawny

Począwszy od 28.07.2017r. zgodnie z treścią art. 29ust.3a ustawy pzp Zamawiający zobowiązani są do określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 kodeksu pracy.

Zgodnie z art. 36 ust.2pkt. 8a ustawy pzp Zamawiający winien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,w  szczególności:

  1. sposób dokumentowania zatrudnienia pracowników
  2. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
  3. rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;

Począwszy od nowelizacji ustawy pzp problematyczne stało się dokumentowania zatrudnienia na umowę o pracę.

Stanowisko  UZP i GIODO

W piśmie do Prezesa UZP wskazano na niedopuszczalność żądania przekazywania Zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy nawet w przypadku wyrażenia zgody przez pracownika, który upoważnił wykonawcę do udostępnienia umowy o pracę . Zdaniem GIODO dopuszczalność takiego rozwiązania mogłoby sprzyjać wymuszeniom takich zgód od pracowników przez pracodawców. Z tych względów w opinii GIODO zamawiający mogą żądać jedynie przedkładania oświadczeń wykonawców oraz zanonimizowanych dokumentów / umów o pracę zawierających imię ,nazwisko, datę zawarcia, rodzaj umowy, wymiar etatu/, a w razie wątpliwości- zwrócić się o przeprowadzenie kontroli do PIP.

Dopuszczalne jest również żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne /wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek/ w postaci zaświadczenia ZUS lub zanonimizowanych dowodów/ z wyjątkiem imienia i nazwiska/ potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczenia społecznego.

Z powyższego wynika, iż Zamawiający może żądać  wyłącznie takich informacji, które są niezbędne zz punktu widzenia celu jakim jest kontrola spełnienia przez ten podmiot wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowę o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

W jakich zamówieniach stosować umowy o pracę?

Zgodnie ze wspomnianą opinią UZP konkretyzacja czynności, które wymagają zawarcia umowy winna następować w odniesieniu do danego stanu faktycznego zamówienia. Przykładowo UZP wskazuje, iż co do zasady pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający, czynności świadczenia ochrony.

W ocenie UZP czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót, inspektorów nadzoru tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.07.1994r. Prawo budowlane zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie ,w także w tym rozumieniu, żę same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują.

Do rozważenia pozostają kwestie związane ze świadczeniem niektórych usług informatycznych np. świadczonych przez programistów, integratorów systemów itp., w szczególności, gdy są to osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość / i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert, czy wniosków celem potwierdzenia spełnienia warunkó udziału w postępowaniu/ Wydaje się ,iż czynności wykonywane przez te osoby nie pozwalają na świadczenie pracy.

Z kolei czynności informatyczne np. polegające na usłudze help-desku mogą już mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP.

Kiedy można wyłączyć klauzule społeczne?

Należy pamiętać, iż prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia przykładowo na sprzątanie lub usługę ochrony Zamawiający może skorzystać z dobrodziejstwa przepisów art. 138o ustawy pzpz przewidujących uproszczoną procedurę dla usług społecznych. W przypadku  tego rodzaju usług  określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę  jest nadal uprawnieniem a nie obowiązkiem zamawiającego.

Rodzaje usług społecznych:

Jako usługi społeczne i inne szczególne usługi w załączniku Nr XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku Nr XVII do dyrektywy 2014/25/UE wskazano następujące kategorie usług:
 
  1. zdrowotne, społeczne i pokrewne (w tym m.in. usługi w zakresie pozyskiwania personelu pielęgniarskiego i medycznego czy też usługi siły roboczej dla gospodarstw domowych);
  2. usługi administracyjne w zakresie edukacji opieki zdrowotnej i kultury •w tym m.in. usługi administracji publicznej, obrony i zabezpieczenia socjalnego, usługi edukacyjne i szkoleniowe, usługi w zakresie organizacji imprez kulturalnych i festiwali, przyjęć, targów i wystaw);
  3. usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego (usługi nie są objęte zakresem dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli zorganizowane są jako usługi o charakterze nieekonomicznym i są świadczone w interesie ogólnym – PrZamPubl przewiduje wyłączenie);
  4. świadczenia społeczne;
  5. inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne organizacje członkowskie;
  6. usługi religijne;
  7. usługi hotelowe i restauracyjne (w tym m.in. usługi dostarczania posiłków, usługi bufetowe oraz kawiarniane dla ograniczonej grupy klientów, usługi w zakresie posiłków szkolnych);
  8. usługi prawne (niewyłączone na mocy art. 10 lit. d dyrektywy 2014/24/UE i odpowiadającemu mu art. 4 pkt 5 lit. ea PrZamPubl);
  9. inne usługi administracyjne i rządowe;
  10. świadczenia usług na rzecz społeczności;
  11. usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa (niewyłączone na mocy art. 10 lit. h dyrektywy 2014/24/UE i odpowiadającemu mu art. 4 pkt 3 lit. jb PrZamPubl);
  12. usługi detektywistyczne i ochroniarskie;
  13. usługi międzynarodowe (m.in. usługi świadczone przez zagraniczne organizacje i organy);
  14. usługi pocztowe (w tym m.in. usługi pocztowe w zakresie prasy i czasopism oraz usługi kurierskie);
  15. usługi różne (w tym w zakresie formowania opon oraz usługi kowalskie).

 

Zobacz też:https://www.zamowienia-publiczne.net/wymagania-zwiazane-ze-stosowaniem-klauzul-spolecznych/

Facebooktwitter