Klauzule umowne w zamówieniach publicznych

W zamówieniach publicznych znajdują zastosowanie klauzule umowne zarówno wykształcone w praktyce kontraktowej, jak i specyficzne dla zobowiązań między wykonawcą a zamawiającym.
Można wymienić następujące rodzaje klauzul adaptacyjnych :

1. Klauzule umowne :

zawarte bezpośrednio w umowie o zamówienie publiczne – na zasadzie swobody umów, zgodnie z art. 3531 KC24 z zastrzeżeniem art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 144 ust. 1pzp
W tym:

a/fakultatywne– dopuszczalne na zasadzie swobody umów, przewidywane w umowie o zamówienie publiczne w granicach art. 144 ust. 1 pzp

b/obligatoryjne, obowiązkowe w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 142 ust. 5 pzp). Obowiązek dotyczy wprowadzenia klauzuli do kontraktu, nawet w przypadku zmian nieistotnych, nie zaś obligatoryjności samej zmiany, bowiem modyfikacja zobowiązania nie zawsze będzie konieczna.

2.Klauzule ustawowe

-klauzula renegocjacji umów zawartych przed 1.7.2015 r. w zakresie obniżenia wynagrodzenia wykonawcy o kwotę podatku od towarów i usług, którą obowiązany jest rozliczyć zamiast wykonawcy – art. 12 ust. 2 o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych25.

– klauzule umożliwiające m.in. modyfikację wynagrodzenia przez sąd – na mocy art. 3571 KC lub art. 632 §2 KC 26.

3.  Klauzule waloryzacyjne

dotyczą zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w tym automatyczne lub indeksacyjne (wskaźnikowe)

4. Pozostałe klauzule

np. co do terminu wykonania zamówienia, reguł współdziałania stron, sposobu wykonania zobowiązania, itd.

Nie ma podstaw do kwestionowania dopuszczalności automatycznych klauzul indeksacyjnych, zastrzeganych na podstawie art. 3581 § 2 KC, w tym przypadku opartych o miernik wysokości stawki podatku od towarów i usług, w zamówieniach publicznych. Skuteczność klauzuli zależy od jej zawarcia w umowie. Podwyższenie lub obniżenie wynagrodzenia następuje automatycznie po ziszczeniu się z góry przewidzianego warunku wg ustalonych zasad, bez negocjacji i dodatkowych oświadczeń stron. Prowadzi do zmiany stosunku prawnego nie modyfikując treści samej umowy. Nie jest to zmiana umowy, lecz realizacja woli stron z chwili jej zawarcia. Dlatego nie podlega ocenie w świetle art. 144 ust. 1 pzp. Skoro klauzula tego rodzaju jest znana na etapie postępowania o zamówienie publiczne, wprowadzona do umowy i skuteczna wobec każdoczesnego wykonawcy, któremu by udzielono zamówienia – nie godzi w zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Limit waloryzacji:

Ani przepis art. 28 ani art. 51 ust. 1 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 155, poz. 1014 ze zm.), nie zawierają zakazu określenia przy pomocy innego miernika wartości niż pieniądz polski – np. w euro, wartości zobowiązań finansowych jednostek samorządu terytorialnego oraz innych podmiotów sektora finansów publicznych, których maksymalna wartość nominalna została wyrażona w złotych. Należy dodać, że zakaz taki, odnoszący się do umów w sprawach zamówień publicznych, nie wynika także z przepisów ustawy z dnia10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.). wyrok SN z 8.12.2006r.VCSK 339/06

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 22 października 2014 r.II CSK 773/13 w zamówieniach publicznych nie trzeba podawać limitu zwaloryzowanego zobowiązania. Strony mogą w zamówieniu zawrzeć klauzulę waloryzacyjną, pod warunkiem że będzie w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia.

Warto mieć na uwadze treść art. 72 dyrektywy 2014/24/EU, która przewiduje limit ewentualnego wzrostu ceny – w przypadku stosowania klauzul przeglądowych (adaptacyjnych), który nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. Podkreśla się w niej, że zmiany nie mogą mieć na celu obejścia dyrektywy.

Jak wskazano wyżej przykładem obligatoryjnej klauzuli umownej jest art.142ust.5 ustawy pzp zgodnie z którym: umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Od 1 stycznia 2016 r. płaca minimalna pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy wynosi 1850 zł. Taką kwotę określa rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r. z dnia 11 września 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1385)

Jak bezboleśnie przejść przez proces waloryzacji umowy o zamówienie publiczne?

Zgodnie z wyrokiem KIO Z 16.03.2015r.KIO 413/15 użyte w art. 142 ust. 5 ustawy określenie „odpowiednie zmiany wysokości wynagrodzenia” należy bowiem tłumaczyć, jako „adekwatne”, czy „wprost proporcjonalne” do zmian wprowadzonych w określonych przepisach prawa.

Co istotne, art. 142 ust. 5 in fine ustawy zawiera zastrzeżenie, że przewidziane w umowie zasady znajdą zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy wypunktowane w nim zdarzenia będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Opierając się na tym fragmencie przepisu, należy twierdzić o istnieniu spoczywającego na wykonawcy obowiązku wykazania zmiany kosztów wykonania zamówienia. Skoro bowiem regulacja ta uprzywilejowuje wykonawcę, to na nim spoczywa ciężar wykazania dopuszczalności skorzystania z jej dobrodziejstwa.

Zamawiający winien wprowadzić do wzoru umowy postanowienia określające zasady dokonywania odpowiednich zmian wynagrodzenia wykonawcy, odnoszące się chociażby do terminu i sposobu ich wprowadzenia, a także obowiązków dowodowych wykonawcy, tj. od kiedy wykonawcy należne będzie wynagrodzenie w zmienionej wysokości, czy konieczne będzie zawieranie w tym przedmiocie aneksu, czy wystarczająca będzie akceptacja dowodów potwierdzających wzrost kosztów realizacji zamówienia przedstawionych przez wykonawcę oraz jakie dokumenty zamawiający uzna za spełniające wymóg wynikający z przepisu art. 142 ust. 5 in fine ustawy.

To ogólne wytyczne stosowania klauzul waloryzacyjnych , które jednak mogą być pomocne w prawidłowym obliczeniu wysokości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Dla uniknięcia długich negocjacji i ewentualnych sporów niezbędne będzie np. w przypadku zmiany wysokości płacy minimalnej lub składek posiadanie informacji o liczbie pracowników zatrudnionych przy realizacji danego zamówienia, liczbie przepracowanych przez tych pracowników roboczogodzin, rodzajów posiadanych przez nich umów /umowa o pracę, umowa zlecenie/ oraz wysokości wynagrodzenia.

Warto podkreślić, że ustawodawca nie przewidział sytuacji, gdy strony nie dojdą do porozumienia w przedmiocie wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych do umowy. Zamawiający bowiem nie ma obowiązku wyrażenia zgody na podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy. Wydaje mi się ,iż rozwiązaniem w takiej sytuacji byłoby przekierowanie dalszych rozmów w sprawie waloryzacji wynagrodzenia do mediacji.

żródła: Katarzyna Andrzejczak, Monika Kalina-Nowaczyk, PZP 2015, Nr 4 Granice dopuszczalnych zmian przedmiotowych w umowach o zamówienia publiczne

Zobacz też:

Wpływ wzrostu minimalnego wynagrodzenia na zamówienia publiczne