Kto powinien podpisać wykaz dostaw?

Pytanie wydawałoby się banalne. Ale jeden Zamawiający pokusił się, aby stworzyć własną teorię, iż to wcale nie Wykonawca ma podpisać wykaz dostaw w przypadku, gdy posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, którego doświadczenie zawarte jest w  wykazie dostaw.  Zdaniem Zamawiającego  to kto podpisuje wykaz dostaw zależy od tego, czy Wykonawca posługuje się swoim doświadczeniem, czy podmiotu trzeciego. W tym drugim przypadku to podmiot trzeci podpisuje/ poświadcza wykaz dostaw. Zamawiający odrzucił wniosek Wykonawcy w przetargu ograniczonym z uwagi na niewłaściwą formę wykazu dostaw. Sprawa trafiła na KIO.

Wyrok KIO tym razem mnie nie zaskoczył. – wyrok z 9.08.2024 r.KIO 2557/24 

Zakładam, iż Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumentację Odwołującego skoro odwołanie uwzględniła.

Zamawiający działając na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.) odrzucił wniosek Wykonawcy, z tego powodu, iż – wniosek nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego.

Ponadto Zamawiający zarzucił, iż wykaz dostaw został podpisany przez prokurenta Wykonawcy                ( podpisem elektronicznym), podczas gdy dostawy które zostały w nim wykazane zostały wykonane przez podmiot na którego zasoby powołał się wykonawca. Zgodnie z §7 ust. 3 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w przypadku podmiotowych środków poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokonuje odpowiednio podmiot udostępniający zasoby lub wykonawca w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą.

 Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.

Przywołany przez Zamawiającego art.146 ust.1pkt.5 ustawy upoważnia Zamawiającego do odrzucenia wniosku, gdy nie został on sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego.

Przesłanka odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczy nie wad poszczególnych podmiotowych środków dowodowych składających się na wniosek, lecz całego wniosku.

Zgodnie z poglądami doktryny jeżeli wykonawca nie złoży (lub nie uzupełni lub nie poprawi) w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. (czyli JEDZ), lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, wniosek takiego Wykonawcy zostanie odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. Jednakże Zamawiający nie przywołał tej podstawy prawnej odrzucenia.

Przepis § 7 ust.3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. W sprawie sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie nie ma zastosowania z uwagi na złożenie wykazu dostaw w oryginale.

Przepis ten dotyczy bowiem tylko podmiotowych środków dowodowych złożonych w postaci papierowej i opatrzonych własnoręcznym podpisem. Wówczas poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą.

Żaden przepis prawa nie uzależnia, kto ma podpisać wykaz dostaw w zależności od tego, czy Wykonawca ma zamiar wykazać się doświadczeniem własnym czy dysponować potencjałem podmiotu trzeciego.

Żaden przepis prawa nie wymaga, aby jakikolwiek podmiot poświadczał zgodność (nie wiadomo czego) dokumentów oryginalnych.

Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. W sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający uregulowano rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, okres ich ważności oraz formy , w jakich mogą być one składane.( §1 rozporządzenia)

Wśród tych dokumentów jest wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane.

Z powyższego wynika, iż Wykaz dostaw jest to dokument pochodzący od Wykonawcy a referencje od wystawcy referencji. W wykazie dostaw to Wykonawca w zależności od swojej decyzji wykazuje bądź doświadczenie własne bądź doświadczenie podmiotu trzeciego. W tym drugim wypadku Wykonawca musi dołączyć zobowiązanie lub inny dokument pochodzący od podmiotu trzeciego potwierdzający fakt, iż Wykonawca będzie potencjałem podmiotu trzeciego dysponował.

Wykaz dokumentów pochodzących od innych niż Wykonawca podmiotów został określony w §2 ust.1 pkt. 1,3-6 oraz w §5 ust.1,2, §7 ust.2, §8 ust.1 pkt. 3 i4 §9 ust.1 pkt. 11 lit. b, pkt. 12, pkt. 13 ww rozporządzenia.

Zgodnie z §15 ww rozporządzenia  z 23.12.2020 r. podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w formie pisemnej lub w formie dokumentowej w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na postawie art. 70 ustawy tj.  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. W spawie sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie.