Mediacja korzystna dla Skarbu Państwa

Mediacja w zamówieniach publicznych jak pisałam wcześniej jest nie tyle dopuszczalna przez prawo co korzystna dla Wykonawcy ale i Zamawiającego a tym samym dla Skarbu Państwa.
Warto zapoznać się z tą formą rozwiązywania sporów, gdyż mediacja staje się coraz bardziej popularna. Czas już chyba nadszedł aby przełamać panujące stereotypy i przestać upatrywać w każdym ustępstwie na rzecz Wykonawcy naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Najbardziej klasycznym przykładem zastosowania mediacji w zamówieniach publicznych są: kary umowne.
1/ Miarkowanie kary umownej
Często Zamawiający stosuje taki mechanizm naliczania kar umownych za zwłokę, iż przy pewnym opóźnieniu wysokość kary umownej znacznie przekracza karę umowną za odstąpienie od umowy tj. karę naliczaną, gdy z jakiś przyczyn Wykonawca nie wykona umowy w całości lub części. Tak więc wykonanie umowy po terminie często jest dla Wykonawcy nieopłacalne. Wykonawca np. przy opóźnieniu już pierwszej z wielu częściowych dostaw może mieć wielki dylemat czy kontynuować umowę czy odstąpić od umowy i zapłacić mniejszą karę umowną. Wykonanie umowy i potrącenie przez Zamawiającego z faktury kolosalnej kary umownej zmusza Wykonawcę do dochodzenia pozostałej części wynagrodzenia na drodze sądowej, opłacania kosztów wniesienia pozwu, które w przypadku wygranej obciążają Zamawiającego. Wyjściem z takiej sytuacji, przy niespornym stanie faktycznym, jest wykonanie umowy i wniesienie przez Wykonawcę wniosku o zmiarkowanie kary umownej. Zawarcie porozumienia z Zamawiającym przed mediatorem ma moc ugody sądowej zgodnie z art. 183/15/ kpc.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 29.11.2013r. sygn.akt I CSK 124/13 w przypadku, gdy kara za wykonanie umowy po terminie byłaby dwukrotnie wyższa od kary na wypadek niewykonania umowy należy karę umowną zmiarkować uwzględniając relacje występujące pomiędzy karą zastrzeżoną z tytułu uchybienia terminowi spełnienia świadczenia niepieniężnego a wysokością kary umownej zastrzeżonej w tej samej umowie na wypadek odstąpienia od umowy. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 9.05.2014r. sygn.akt XXIIIGa 127/14 związany wykładnią Sądu Najwyższego uznał za właściwe zmiarkowanie kary umownej za 100 dni opóźnienia do 10% wartości umowy tj. maksymalnej kary za odstąpienie od umowy.
Sąd Najwyższy w wyroku z 21.11.2007r. ICSK 270/07 wskazał, iż prawo zamówień publicznych nie wyłącza w żądnym wypadku regulacji kodeksu cywilnego o karze umownej , w tym o jej miarkowaniu. Żaden przepis nie wyłącza przepisów o mediacji do zamówień publicznych . Zatem warto skorzystać z tej formy rozwiązania sporu.
2/ Sporny stan faktyczny zastosowania kary umownej
Umowa w sprawie zamówień publicznych często zabezpiecza interes Zamawiającego nadmiernie obciążając Wykonawcę wszelkimi możliwymi ryzykami. Nadto zapisy umowne w szczególności dotyczące prawi obowiązków stron, podstaw naliczenia kar umownych często opisane są dość lakonicznie prowadząc do odmiennych interpretacji.
Gdy rzeczywiście istnieją wątpliwości, czy doszło do naruszenia obowiązku umownego i czy są podstawy naliczenia kar umownych, istnieje ryzyko przegrania sprawy przez Zamawiającego zasadnym i celowym jest skorzystanie z polubownej formy rozwiązania sporu biorąc pod uwagę również okoliczność przemawiające na korzyść Wykonawcy. Takiemu rozumowaniu nie stoi na przeszkodzie przepis art. 5ust.1pkt. 2 ustawy z 17.12.2004r. O odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych /DZ.U z 2013r.poz.168/ zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zarówno niepobranie lub dochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia.
Nie może stanowić bowiem naruszenia dyscypliny finansów publicznych naliczenie kar umownych w sposób nienależyty.
3/Konflikt na tle interpretacji zapisów umowy
Strony mogą różnie rozumieć zakres poszczególnych obowiązków, w jaki sposób wykonać umowę, w jakim stopniu Zamawiający powinien współdziałać w przy realizacji umowy. Rozstrzygnięcie powstałych problemów wymaga dokonania wykładni umowy . Taka wykładnia jest możliwe nie tylko przez sąd ale też przez same strony w drodze ugody.
Trzeba przy tym pilnować aby nie naruszyć treści art. 140ust.1 ustawy pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie .
Zmiana umowy w drodze ugody jest możliwa w granicach art. 144 ust.1. ustawy pzp zakazującym dokonywanie istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty.
4/Zlecenie prac dodatkowych, wypłata dodatkowego wynagrodzenia.
Przy realizacji robót budowlanych często dochodzi do sytuacji, gdy Wykonawca pozostaje z nierozliczonymi pracami. Strony mogą w drodze ugody ustalić, iż pewien zakres prac wchodzi w zakres robót dodatkowych , zawrzeć w drodze ugody dodatkową umowę na roboty dodatkowe lub zwiększyć zakres wynagrodzenia kosztorysowego.
Jednakże tutaj strony muszą każdy przypadek analizować oddzielnie aby nie doszło do obejścia przepisów prawa zamówień publicznych.
Spory w spawach gospodarczych generują rocznie ok 40 mld kosztów dla przedsiębiorców. Taka statystyka przemawia za racjonalnością szukania tańszego sposobu rozwiązania konfliktu co jak widać jest możliwe nawet w zamówieniach publicznych.

https://www.zamowienia-publiczne.net/zamowienia-do-mediacji-zmiana-od-1-01-2016r/