Naprawienie błędów Zamawiającego

Przeprowadzenie postępowania  o udzielenie zamówienia publicznego w celu wyboru Wykonawcy dającego gwarancję należytego wykonania zamówienia, zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych to podstawowy obowiązek zamawiającego. W praktyce  bezbłędne postępowania chyba się nie zdarzają.   Eliminacja błędów ma znaczenie, szczególnie przy postępowaniach finansowanych ze środków Unii Europejskiej, gdyż istotne błędy postępowania mogą skutkować nałożeniem korekty finansowej. Jednakże Zamawiający ma odpowiednie narzędzia, aby błędy zminimalizować, przy czym w procesie naprawiania błędów z pewnością sami Wykonawcy odgrywają znaczącą rolę.

Zamawiający zawsze ma prawo ale i obowiązek  naprawić błędy postępowania z własnej inicjatywy po samodzielnym stwierdzeniu błędu, bądź w odpowiedzi na zastrzeżenia ( art. 181 pzp)lub odwołanie Wykonawców ( art. 186ust.2 pzp).

Błędy podmiotowe

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą brac udziału m.in. osoby ubiegające się o udzielenie danego zamówienia, małżonkowie oraz osoby spokrewnione lub spowinowacone z wykonawcą, byli pracownicy i członkowie organów zarządzających i nadzorczych wykonawcy, osoby pozostające z wykonawcą w stosunku faktycznym lub prawnym budzącym uzasadnione wątpliwości co do bezstronności oraz osoby prawomocnie skazane za przestępstwo m.in związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia (art. 17 ustawy pzp)

Jeżeli okaże się, że jakakolwiek czynność, mająca faktyczny wpływ na wynik postępowania została dokonana z udziałem osoby, która powinna zostać wyłączona z postępowania zamawiający musi taką czynność powtórzyć, o ile dana czynność ze swej natury da się powtórzyć. Nie ma możliwości powtórzenia czynności otwarcia ofert.

 Jeżeli postępowanie obarczone będzie wadą niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego postępowania należy unieważnić  (art.93 pzp)

Błędy przedmiotowe

Błędy przedmiotowe dotyczą  oczywiście błędów popełnionych w treści ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Błędy najczęściej dotyczą opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert ograniczających uczciwą konkurencję .

Tam gdzie jest to możliwe Zamawiający winien skorygować treść dokumentacji przetargowej np. poprzez złagodzenie zbyt ostrych parametrów technicznych,  warunków, doprecyzowanie  kryteriów oceny ofert, dookreślić warunki równoważności itp.

Granicą zmiany SIWZ jest termin składania ofert. W czasie trwania postępowania Zamawiający już nie może zmienić zasad ustalonych i znanych Wykonawcą przed terminem składania ofert. Dokumentacja na podstawie której wykonawcy przygotowują i składają oferty wiąże nie tylko tych wykonawców ale i Zamawiającego.

KIO z 18.02.2013 KIO 241/13– Zamawiający nie może dobrowolnie zmieniać SIWZ na etapie po złożeniu oferty ani od niej odstępować. Działanie takie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania zgodnie z treścią pzp, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji. ( uchwała KIo z 28.04.2017r. KIO /KD 14/17)

Jeżeli w wyniku niespójności dokumentacji będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający nie zdąży usunąć sowich błędów przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia Zamawiającego.

KIO z 16.04.2015. KIO 660/15 – ” Należy wskazać, iż obowiązuje swoista “święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy (..) Reguła ta wynika z prawniczej paremii ” in dubio contra profermentem” “Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorom”. (por. uchwała KIO z 3.08.2017r. KIO/KD 38/17).

Błędy postępowania

To błędy dotyczące niesłusznego wykluczenia z postępowania Wykonawcy, odrzucenia oferty lub zaniechanie tych czynności, jak też nieprawidłowa ocena ofert, wadliwe ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych zamiast w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej itp.

Na etapie oceny ofert Zamawiający  powinien najpierw  dokonać wszelkich czynności mających na celu zapobieżenie pochopnemu wykluczeniu Wykonawcy z postępowania lub odrzuceniu oferty. Jeżeli pomimo to wybierze wadliwą ofertę  Zamawiający zawsze ma możliwość unieważnienia swojej czynności i przeprowadzenia ponownej oceny ofert.

 Ostatnio spotkałam się z sytuacją , gdy Zamawiający przeprowadził według procedury unijnej  postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu, podzielone na 14 części, przy czym udzielił zamówienia jedynie na 13 części. Ostatnią 14 część Zamawiający unieważnił z powodu braku środków finansowych, po czym ponownie oszacował na nowo niezgodnie z art. 32 ust.4 pzp i wszczął  nowe postępowanie na dostawę ( unieważnionej ostatniej 14 części) ale według procedury poniżej progu unijnego . Na skutek powyższego błędu postępowanie, które powinno zostać również ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nie zastosowano również w treści ogłoszenia oraz specyfikacji szeregu obligatoryjnych przepisów pzp. Niestety nie ma tu miejsca na naprawy. Pozostaje tylko unieważnić postępowanie lub przygotować się na korekty finansowe, jeżeli postępowanie było dofinansowane ze środków Unii Europejskiej.

Mechanizm kontrolowania procedury przez Zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategorii obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego.

KIO 1939/10 – W ocenie Izby zamawiający a każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności  o ile uzna, że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. KIO stwierdziła, że w przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynność z naruszeniem prawa, zamawiający utrzymałby taką czynności w mocy pomimo jej oczywistej wadliwości. Nie sposób nie zgodzić się z twierdzeniem ”  Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami prawo zamówień publicznych”.