Nieprawdzie oświadczenie o grupie kapitałowej

Czy posiadanie udziałów w spółce z o.o. przez partnerów spółki partnerskiej obliguje do złożenia oświadczenia do grupy kapitałowej?

Czy złożenie nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej w takim przypadku eliminuje Wykonawcę z przetargu? O tym w poniższym poście.

Stan faktyczny:

W przedmiotowym postępowaniu podzielonym na 6 części firma  X spółka z ograniczona odpowiedzialnością  złożyła ofertę  na 1i 2 częścća firma Y- spółka partnerska  złożyła oferty na 3, 4 część.

Partnerzy spółki Y posiadali, po połowie,wszystkie udziały w spółce X. Powyższe powiązanie osobowe świadczy o tym, iż spółką dominującą była spółka  Y, której partnerzy stanowią Zgromadzenie Ogólne spółki X, decydują o wyborze Zarządu spółki X a tym samym są w stanie przegłosować każdą uchwałę oraz ukierunkować politykę firmy X.

Firma Y brała czynny udział w przygotowaniu  oferty firmy X m.in. partner spółki Y

–  podpisał zapytania o udzieleniu informacji  z KRK o Prezesie Zarządu spółki Y

– podpisał zapytanie o udzieleniu informacji z KRK o podmiocie zbiorowym  firmie X

-przygotował wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny dla obu firm, które były bardzo podobnej treści

wpłacił wadium za firmę Y

– firmy mają siedzibę pod tym samym adresem.

Oferta firmy X została uznana za najkorzystniejszą w części nr. 1 i 2 natomiast oferta firmy Y wygrała w części 4. Obie firmy złożyły oświadczenie, iż nie przynależą do grupy kapitałowej.

Stan prawny

Oświadczenie o niezakłóceniu uczciwej konkurencji przez grupę kapitałową

Według art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp zamawiający zobowiązany jest wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wykładnia niniejszego przepisu nie może zostać przeprowadzona w oderwaniu od przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 14 OKiKU, pod pojęciem grupy kapitałowej rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Literalna wykładnia wyżej zacytowanego przepisu wskazuje, że w grupie kapitałowej mamy do czynienia z przedsiębiorcą dominującym oraz przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami przez niego kontrolowanymi. Należy wskazać, że relacja dominacji jednego przedsiębiorcy nad drugim jest cechą immanentną grupy kapitałowej. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 3  definiuje pojęcie przedsiębiorcy dominującego: “rozumie się przez to przedsiębiorcę, który posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad innym przedsiębiorcą”. Pomocny w dokonaniu oceny, czy mamy do czynienia z grupą kapitałową, czy też nie, jest zatem art. 4 pkt 4 OKiKU (definicja pojęcia przejęcia kontroli): przejęcie kontroli – “rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

1. a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
2. b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
3. c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
4. d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,
5. e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
6. f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę”.

Przesłanki określone w art. 4 pkt 4 lit. a–f nie stanowią katalogu zamkniętego, a zatem również inne okoliczności o charakterze prawnym bądź faktycznym umożliwiające de facto wywieranie wpływu na innego przedsiębiorcę będą się mieścić w hipotezie art. 4 pkt 4 OKiKU.

Samo przejęcie kontroli jest rozumiane jako możliwość wywierania decydującego wpływu przez jednego przedsiębiorcę na przedsiębiorcę drugiego. Wskazane w art. 4 pkt 4 lit. a–f OKiKU okoliczności stanowią jedynie źródło uprawnień, jakie wiążą się z faktem przejęcia kontroli. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w doktrynie (np. T. Skocznego, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Legalis 2014), może występować kontrola bezpośrednia (wykonywana przez dysponenta uprawnień) lub kontrola pośrednia (dokonywana za pomocą uprawnień innego podmiotu).

Przejęcie kontroli może nastąpić na podstawie różnych okoliczności prawnych, jak również faktycznych. Mogą to być okoliczności prawne, np. wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów (Kodeksu spółek handlowych, Prawa spółdzielczego), na podstawie umów, czy porozumień oraz okoliczności faktycznych: wykup akcji, przejęcie majątku.

Analiza powyższych przepisów wskazuje zatem, że w ramach grupy kapitałowej mamy do czynienia z przedsiębiorcą dominującym, mającym decydujący wpływ na pozostałe przedsiębiorstwa. Przedsiębiorca dominujący jako lider grupy kapitałowej podejmuje decyzje w zakresie funkcjonowania całej grupy. Tym samym, przedsiębiorcy należący do grupy kapitałowej, jako zależni od jej lidera, w zasadzie nie konkurują ze sobą, ponieważ jako jednak grupa realizują wspólny cel gospodarczy. Zatem uczestniczenie dwóch lub więcej przedsiębiorstw należących do tej samej grupy kapitałowej może naruszać zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Negatywnym zjawiskiem mogą być znane już w systemie zamówień publicznych zmowy przetargowe, eliminowane dotychczas za pomocą art. 89 ust. 1 pkt 3ustawy pzp.

Co istotne, przepis jest bardziej rygorystyczny niż dotychczas obowiązujący (art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp), ponieważ wskazuje wprost, iż podstawą wykluczenia jest także złożenie ofert częściowych w tym samym postępowaniu.

Taki kierunek nowelizacji przepisu wpisuje się w linię orzeczniczą prezentowaną w wyroku KIO z 20.11.2014 r. (KIO 2323/14 i KIO 2338/14, Legalis), gdzie wskazano, iż nie można twierdzić by art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp nie znajdował zastosowania w sytuacji złożenia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej oferty przez każdego z nich, ale na odrębną część zamówienia.

Wprowadzenie w błąd

 Zgodnie z art.24ust.1pkt. 16 ustawy pzp  z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej “kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Na skutek złożenia fałszywego oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowejZamawiający nie mógł dokonać oceny zgodnie art.24ust.1pkt.23 ustawy, czy istniejące między spółkami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Należy zauważyć, iż zgodnie z orzecznictwem wprowadzenie w błąd, czyli niezgodność pomiędzy rzeczywistym stanem rzeczy a oświadczeniem musi być oczywista , możliwa do zweryfikowania przez Zamawiającego oraz wywierać wpływ na wynik postępowania.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem  z dnia 24.08.2017r. KIO 1637/17 uznała , iż działania firmy X  wyczerpują przesłanki wykluczenia z postępowania z uwagi na :

– złożenie nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej- art.24ust.1pkt.16 ustawy pzp

– nie złożenia oświadczenia przez  firmę X, iż  istniejące między spółką dominującą rtnerzy a spółką zależną powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia- art.24ust.1pkt.23 ustawy pzp

 

Zatem Wykonawcy należy uważać , czy się należy do grupy kapitałowej  i jakie składa się oświadczenie w tym zakresie bo konsekwencje są dotkliwe.

 

Źródła :komentarz P.Graneckiego www.legalis.pl