Nierealny termin wykonania zamówienia
31-10
2021
Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na dostawę toreb dla jednostek wojskowych wyznaczając termin wykonania zamówienia – 60 dni od podpisania umowy. W odpowiedzi na zapytania do Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przedłużył termin realizacji do 80 dni od dnia podpisania umowy. W wyniku unieważnienia postępowania Zamawiający w ponownym postępowaniu skrócił termin realizacji zamówienia do 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy z ograniczeniem daty zakończenia zakresu podstawowego do dnia 30.11.2021r. Przy czym termin graniczny wykonania zamówienia upływał przed terminem związania oferta. Czy Zamawiający ma prawo określić wydaje się już na pierwszy rzut oka nierealny termin wykonania zamówienia?
Stan prawny:
Zgodnie z zasadą z swobody umów wyrażoną w art. 3531 kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W prawie zamówień publicznych zasada ta doznaje wielu ograniczeń niemniej zgodnie z at. 187 kc nie można zawrzeć umowy o świadczenie niemożliwe, gdyż będzie ona nieważna.
Do obligatoryjnych postanowień umów o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 436 ustawy pzp należy określenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowanego terminu wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Orzecznictwo KIO
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26.09.2018r. KIO 1826/18 i z dnia 19.12.2018r. KIO 2525/18 termin wykonania zamówienia musi być realny, zgodny z obowiązującymi przepisami, uwzględniający wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia.
Natomiast w wyroku z dnia 2.09.2016r. KIO 1557/16 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż wskazanie daty zakończenia umowy nie mając wpływu na datę rozpoczęcia zamówienia wypełnia niemożliwość świadczenia.
Z życia wzięte:
W przytoczonym na wstępnie przypadku złożono odwołanie do KIO zarzucając, iż wykonania zamówienia w terminie o połowę krótszym niż w poprzednio unieważnionym postępowaniu jest nierealne. Ponad to Zamawiający nie uwzględnił czasu potrzebnego na przeprowadzenie postępowania i wybór oferty, terminów ustawy pzp pozwalających na podpisanie umowy, a graniczny termin wykonania umowy upływa dużo szybciej niż ustawowy termin związania ofertą.
Nie może być tak, iż po złożeniu oferty Wykonawca stoi przed dylematem czy uchylić się od podpisania umowy i stracić wadium czy zapłacić wysokie kary umowne . Przy czym zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego istnieją podstawy do naliczenia kary umownej, jeżeli Wykonawca zgodził się na podpisanie umowy wiedząc, iż nie jest możliwe jej wykonanie w umówionym terminie.
Do powyższego postępowania odwoławczego przystąpił jeden z Wykonawców po stronie Odwołującego, w zakresie nierealnego terminu wykonania zamówienia. W trakcie postępowania odwoławczego Zamawiający przedłużył termin składania ofert oraz zmienił termin wykonania zamówienia ograniczając go już tylko do daty końcowej co spowodowało, iż termin wykonania zamówienia malał wraz z wydłużeniem się procedury przetargowej. Niemniej przy założeniu rozstrzygnięcia postępowania w trybie ekspresowym bez wyjaśnień, z zachowaniem ustawowych terminów to na wykonanie zamówienia pozostawało ok 20 dni.
Wykonawca na rozprawie przedłożył szereg dowodów od producentów poszczególnych elementów wskazując na realny okres produkcji przedmiotu umowy.
Co powiedziało KIO?
Wyrokiem z dnia 12.10.2021r.KIO 2708/21 oddaliła odwołanie powołując się na subiektywne odczucie Wykonawcy, odnośnie wyznaczonego terminu wykonania zamówienia, zupełnie pomijając stanowisko innego wykonawcy, który również poparł podniesiony zarzut przystępując do postępowania odwoławczego. Wykonawca wnoszący odwołanie sam sobie jest winny, bo wnosząc odwołanie przedłużył postępowanie przetargowe, ponad to inni Wykonawcy zadając pytania do SWZ nie kwestionowali terminu realizacji zamówienia.
Muszę przyznać, że ręce mi opadły. Znowu pojawiają mi się pytania na temat kompetencji orzeczniczych jednoosobowych składów orzekający w sprawach wartych kilkaset lub kila milionów złotych, jakby nie patrzeć dotyczących wydatkowania publicznych pieniędzy. Z uwagi na pozorność drugiej instancji poprzez niedostępność i nieefektywność skarg na wyroki KIO tak naprawdę jedna osoba – dość często nie mająca czasu lub chęci zapoznać się ze sprawą, złożonymi dowodami- decyduje o kwestiach, które mają kluczowe znaczenie dla prawidłowego i wydatkowania środków publicznych. Wydaje się ,iż Krajowa Izba Odwoławcza patrząc na interes Zamawiającego, który może i jest zobowiązany wydatkować środki w danym roku do określonej daty, nie powinna zapominać również o tym, by zawierane umowy były ważne i dawały realną szanse wykonania ich w wyznaczonym terminie .
“Papier przyjmie wszystko” jednakże realia rynkowe, czas potrzebny na wykonania poszczególnych etapów postępowania szybko zweryfikują decyzję KIO. Konsekwencje takiej decyzji niestety odczuje Wykonawca, który wygrał przetarg i podpisał taką umowę.
W mojej ocenie dla kontroli prawidłowego wydatkowania środków publicznych powinien istnieć sprawny system weryfikacji orzeczeń KIO co przejawia się niewygórowanym wpisem od skargi na orzeczenie KIO oraz wstrzymaniem wykonania umowy do czasu rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy . W praktyce również zupełnie kuleje dochodzenie odszkodowania przez Wykonawcę od Zamawiającego z tytułu naruszeń pzp. Choć dyrektywy unijne przewidują taką możliwość wdrożenie jej na gruncie polskiego kodeksu cywilnego to na razie walka z wiatrakami.
