Niezgodność treści oferty z treścią siwz.

 Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę Wykonawcy, której  treść  jest  niezgodną  z  treścią specyfikacji  istotnych warunków zamówienia na podstawie art.89ust.1pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie jest niezwykle jednolite i logiczne.  Gorzej bywa z  zastosowaniem  ugruntowanej wykładni art.89ust.1pkt.1 pzp na tle konkretnego stanu faktycznego, gdzie zapisy SIWZ okazują się często nieprecyzyjne i wieloznaczne. Nie budzi wątpliwości, iż przyczyną odrzucenia oferty mogą być tylko niezgodności  treści oferty z treścią SIWZ o charakterze merytorycznym  i istotnym. Nie każda niezgodność skutkuje odrzuceniem oferty. Przed zastosowaniem tej sankcji zamawiający ma bezwzględny obowiązek ustalenia, czy poprawienie omyłki polegającej na niezgodności z siwz spowodowałoby istotną zmianę treści oferty- wyrok KIO z 24..01.2012r.KIO 77/12. Zatem przed odrzuceniem oferty może Wykonawcę uchronić skorzystanie przez Zamawiającego za zgodą Wykonawcy z procedury określonej w art.87ust.2pkt.3 –poprawienia „innej omyłki.” 

Za istotną treść oferty należy przyjąć te zobowiązana wykonawcy przyjęte w ofercie, które są określone w sposób skonkretyzowany i niezmienny, takiego charakteru nie mają terminy wykonania poszczególnych etapów robót składających się na przedmiot zamówienia, gdyż są one zależne od warunków pogodowych, współdziałania zamawiającego w udostępnieniu placu budowy i wywiązaniu się z realizacji prac przez innego wykonawcę części tej samem inwestycji, warunkujących prowadzenie robót. Jeżeli zamawiający zamierzał nadać charakter wiążący terminom wykonania wyznaczonych etapów robót winien to przewidzieć wprost w formularzu oferty oraz we wzorze  umowy-wyrok KIO z 29.10.2009r. KIO.UZP 1326/09.

Treść Siwz to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które  mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego, a treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonani a oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznania za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. O niezgodności treści oferty z treścią siwz można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości. Sformułowania „treść oferty” i ‘ treść siwz” jednoznacznie wskazują na apekt merytoryczny obu dokumentów- wyrok KIO z 29.08.2008r,KIO/UZP 847/08,KIO/UZP 851/08/

Według kodeksu cywilnego oferta w rozumieniu kc-art.66kc w związku z art.14pzp –  to oświadczenie drugiej stronie o woli zawarcia umowy, zawierające istotne postanowienia tej  umowy. Na tle prawa zamówień publicznych funkcjonuje pojęcie treści oferty w wąskim znaczeniu, na którą składa się wyłącznie treść dokumentów świadczących o sposobie wykonania zamówienia / czyli zawierających elementy przyszłej umowy: cenę, sposób i termin wykonania zamówienia itp./.Natomiast na ofertę w szerokim znaczeniu składa się zarówno treść dokumentów regulujących w jaki sposób zamówienie będzie realizowane/ oświadczenie woli wykonawcy/ jak i treść dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. – uchwała SN z 21.10.2005r.III ZCP 74/2005.

Zdaniem składu orzekającego Izby zawartego w wyroku z 12.04.2011r. KIO 676/11 treść siwz i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia  oświadczeń woli; zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego , oraz wykonawcy, który  jednostronnie zobowiązuje się do wykonania  tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w siwz przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada  treści siwz- jest z nią zgodna. Nie budzi również  wątpliwości ,iż z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych ,nieodzownym elementem  treści oferty jest określenie ceny, za jaka wykonawca wykona świadczenie zamówione przez zamawiającego.

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Dokonując oceny oferty zmawiający zobowiązany jest brać pod uwagę całokształt SIWZ ,a nie  tylko wybrane  jej elementy. – wyrok KIO  z 1.04.2010r. KIO/UZ 202/10

Za niezgodność skutkującą koniecznością  odrzucenia  oferty musi być uznania taka zmiana prezentacji informacji, która zmienia jej zakres.- wyrok KIO z 28.07.2011 KIO 1525/11/

Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89ust.1 pkt.2 pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonych w treści siwz wymaganiom.- wyrok KIO z 16.01.2012r.KIO 22/12

W przypadku wątpliwości zamawiającego odnośnie treści złożonej oferty przed podjęciem decyzji co do jej odrzucenia na podstawie art.89ust.1pkt.2 pzp powinien on najpierw zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art.87 ust.1 pzp.- wyrok z 5.10.2011r.KIO 2033/11,wyrok z 19.07.2010 kio 1377/10

Czynność odrzucenia oferty na podstawie art.89ust.1pkt.2 pzp winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art.87ust.1 pzp. Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego stanowią oświadczenie wykonawcy , którym jest o n związany na równie ze złożona ofertą. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenie postępowania z należytą starannością i Dalego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych , zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Wobec tego zamawiający u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany a nie tylko uprawniony do żądania wyjaśnień. -Wyrok KiO z 13.10.2010 Kio 2145/10.