Ocena zgodności oferty z warunkami zamówienia
Zamawiający w postępowaniu na dostawę dokonał pozytywnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy, którego oferta ostatecznie została uznana za najkorzystniejszą. Wykonawca wnoszący odwołanie od tej czynności zarzucił, iż oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, co wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przy czym Wykonawca nie podniósł zarzutów w zakresie niewłaściwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak powinien postąpić Zamawiający? Czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią treść oferty?
W przedmiotowym przypadku ( z życia wzięte) zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia Zamawiający nie wymagał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w OPZ ani też nie wymagał wskazania w formularzu ofertowym konkretnych modeli, nazw producenta oferowanego asortymentu.
Oznacza to, iż Zamawiający dokona weryfikacji spełnienia wymagań OPZ na etapie realizacji umowy a nie na etapie składania oferty. Każdy Wykonawca wyceniał w formularzu ofertowym produkt odpowiadający wymaganiom zawartym w OPZ o czym świadczy zamieszczenie we wzorze formularza ofertowego opisu produktów odpowiadającego oznaczeniu produktów w załączniku do SWZ- Opis przedmiotu zamówienia.
Nasuwa się pytanie , czy wobec braku w formularzu oferty wymogu konkretyzacji modelu i Producenta oferowanych produktów oraz braku wymagania przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych jest możliwa ocena ofert pod kątem niezgodności oferowanych produktów z OPZ na podstawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny?
Czy takie wyjaśnienia rnc mogą stanowić treść oferty? Czy taka ocena nie narusza zasady równego traktowania Wykonawcy, bowiem oferty Wykonawców nie wzywanych do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie byłyby badane pod kątem zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia, gdyż Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert konkretyzacji oferowanych produktów.
Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1090/23, KIO 1093/23, KIO 1226/23, KIO 1239/23, “nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany.
Ponadto, w wyroku z 12.05.2023 r., sygn. akt KIO 1134/23, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że “ocena treści wyjaśnień w zakresie ich adekwatności, szczegółowości oraz dowodów zależy od treści wezwania zamawiającego. Jest bowiem oczywiste, że wykonawca – zwłaszcza w tak szerokiej materii jak wycena – z założenia nie jest w stanie odnieść się do wszystkich niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii, jak też przedstawić dowodów na każdą okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować zamawiającego”
Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.05.2023 r. KIO 1239/23 stwierdzając, iż nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ. Ponadto zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia.
Jak zauważyła KIO w wyroku z 24.02.2023 r. KIO320/23 Przedmiot oferty powinien być sprecyzowany i nie budzić wątpliwości. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest skonkretyzowanie przedmiotu oferty, tak aby Zamawiający miał pewność co jest przedmiotem świadczenia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Nie jest w tym zakresie wystarczające oparcie się wyłącznie na ogólnym oświadczeniu wykonawcy, zbędny byłby wówczas etap badania zgodności oferty z SWZ, czy analiza prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia.
Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia pozbawia Zamawiającego możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Sprecyzowanie przedmiotu świadczenia na rzecz Zamawiającego dopiero na etapie wyjaśnień treści oferty uznać należy za niedopuszczalne uzupełnienie złożonej oferty. Wyjaśnieniu podlega istniejąca treść oferty, a wyjaśnienia nie mogą stanowić negocjacji. Innymi słowy, jeśli dana treść w ofercie nie istnieje, nie ma czego wyjaśniać.
Przedmiotowy wyrok dotyczy sytuacji, gdy Zamawiający w formularzu ofertowym wymagał wskazania modelu i producenta oferowanego przedmiotu zamówienia.
Zatem możnaby wysnuć wniosek, iż jeżeli Wykonawcy nie byli zobowiązani do podania w ofercie modelu i nazwy oferowanych produktów i Zamawiający nie dokonywał na etapie oceny ofert zgodności treści oferty z OPZ to również na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie powinien dokonywać oceny zgodności oferowanych produktów z warunkami zamówienia tylko w stosunku do jednego z Wykonawców.
Jakkolwiek dostrzega się ścisły związek między procedurą wyjaśnień poziomu ceny a treścią oferty wykonawcy, to jednak wywodzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia na podstawie wyjaśnień ceny nie będzie każdorazowo miarodajne czy też w ogóle możliwe bez uzyskania od wykonawcy dalszych wyjaśnień. Przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności.
Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy p.z.p., w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 p.z.p. Powyższe wymaga jednak szczegółowej analizy ad casum.( wyrok KIO z 17.05.2022 r.KIO 936/22)
Podsumowując:
Pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny są wystarczające do uznania, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, skoro przedstawiona kalkulacja wskazuje na przyjęcie przez wykonawcę niewłaściwych założeń co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Jeżeli Wykonawca deklarował w formularzu ofertowym, iż dostarczy asortyment zgodny ze wskazanym w formularzu opisie to jeżeli przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny okaże się iż Wykonawca skalował asortyment niezgodny z OPZ i tym samym kalkulacja cenowa jest błędna to w mojej ocenie możliwe jest odrzucenie takiej oferty na podstawie stosowanych łącznie art.226 ust.1pkt. 5 oraz art.224 ust.6 ustawy pzp.
