Odrzucenie odwołania wniesionego po terminie.
Zgodnie z art. 189ust.2pkt.3 ustawy prawo zamówień publicznych Krajowa izba Odwoławcza odrzuca odwołania po upływie ustawowego terminu.
Nie budzi wątpliwości konieczność odrzucenia odwołania, które wpływa do KIO po terminie i dotyczy czynności pierwszorazowej np. ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty.
Sprawa się komplikuje gdy odwołanie zostaje złożone w terminie dla danej czynności zaskarżonej w odwołaniu np. na powtórną ocenę ofert w wykonaniu wyroku KIO, ale dotyczy de facto okoliczności znanych Wykonawcy znacznie wcześniej np. niezgodności oferty konkurenta z siwz, zaniechania odrzucenia oferty konkurenta czy zawężenia podstaw odrzucenia podczas pierwotnego wybory ofert.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 pzp termin na wniesienie odwołania generalnie wynosi 5 dni w postępowaniach poniżej progu unijnego i 10 dni powyżej progu unijnego./ np. odwołanie na ogłoszenie o zamówieniu, treść siwz , gdzie termin liczy się od momentu ogłoszenia./ Termin na wniesienia odwołania ulega przedłużeniu o 5 dni, gdy informacja o czynności będącej przedmiotem odwołania została przesłana w innej formie niż faks, mail.
W sytuacji jednak, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp tj. od faktycznego powzięcia informacji lub możliwości powzięcia informacji przy zachowaniu należytej staranności o okolicznościach będących przedmiotem odwołania. /uchwała SN z dnia 28 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12/
Rodzi się pytanie czy skutecznym będzie odwołanie Wykonawcy skwalifikowanego na drugim miejscu i pierwotnie wybranego, wniesione na powtórną ocenę ofert, przeprowadzoną w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w którym to odwołaniu podnosi się nowe zarzuty przeciwko ofercie najtańszej inne niż będące przedmiotem rozpoznania przez KIO odwołania Wykonawcy na pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty ale znane wszystkim Wykonawcom już podczas pierwotnego badania ofert?
Zagadnienie dość ciekawe i wydawałoby się, iż orzecznictwo KIO w tej materii jest ugruntowane dopóki nie zapadnie orzeczenie KIO, które zdiagnozuje podobny przypadek zgoła odmiennie co właśnie miało miejsce w ostatnim czasie.
Dokonując przeglądu orzecznictwa KIO można najczęściej spotkać następującą linię orzeczniczą;
1/Postanowienie KIO z dnia 27 kwietnia 2011 r., KIO 792/11; „ Mając na względzie, iż oferty zgodnie z art. 96 ust. 3 Zam PublU, udostępnia się od chwili ich otwarcia, każdy z zainteresowanych wykonawców mógł powziąć wiadomość o brakach konkurencyjnych ofert z chwilą ich udostępnienia, a zaskarżyć odwołaniem pierwsze dokonane czynności czy zaniechania zamawiającego, które by tych okoliczności nie uwzględniały/../ Treść dokumentów oferty konkurenta była odwołującemu znana, gdyż są one jawne od momentu otwarcia, co do zasady zbieżnego z datą składania ofert, jak stanowi art. 96 ust. 3 ZamPublU. Natomiast wiadomość o zaniechaniu przez zamawiającego prawidłowego zbadania i oceny kwestionowanej oferty, odwołujący mógł powziąć po otrzymaniu wyniku oceny ofert po pierwszym wyborze, przeprowadzonym przez zamawiającego. Od daty otrzymania wyniku oceny ofert po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej biegnie termin na wniesienie odwołania, w którym odwołujący może skutecznie ponosić zarzuty, co do których miał wiedzę w tym momencie. Kolejna ocena ofert, w tym przypadku nakazana wyrokiem Izby (…) oraz wykonana zgodnie z tym wyrokiem (…) nie przywróciła odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechań zamawiającego, o których mógł powziąć wiadomość po dokonaniu pierwszej oceny (…) Zdaniem Izby, zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą ZamPublU środkami ochrony prawnej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie między innymi w przepisach art. 92, art. 182, art. 185, art. 186 ust. 4, art. 189 ust. 1 i 2 ZamPublU”.
2/ postanowienie KIO z dnia 22 czerwca 2011 r., KIO 1251/11 ; powtórzenie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie przywraca Odwołującemu terminu na wniesienie odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Z przepisu art. 96 ust. 3 PZP wynika, iż oferty są jawne od chwili ich otwarcia, a zatem nie ma żadnych przeszkód by Odwołujący zidentyfikował wszystkie potencjalne niezgodności konkurencyjnych ofert z treścią SIWZ.
3/ postanowienie KIO z dnia 28 kwietnia 2009 r. KIO 490/09) „Fakt powtarzania pewnych czynności przez zamawiającego jest bez znaczenia – okoliczności stanowiące o podstawach ewentualnego odrzucenia w niniejszym postępowaniu pozostają niezmienione, a informację o ich wystąpieniu można było uzyskać po dniu pierwszego wyboru oferty. Na poparcie powyższego wskazać należy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.04.2006 r., V Ca 56/06, w którym Sąd wyłożył zasadę koncentracji środków odwoławczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje.”
4/ postanowienie KIO z 30.12.2009r. KIO 1670/09- „wykonawcy jak najbardziej przysługuje prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec wykonawców tańszych, których udział i pozostawanie w postępowaniu zagraża możliwości uzyskania zamówienia, wobec których zaniechano wykluczenia czy odrzucenia ofert z uwzględnieniem wszelkich okoliczności, w oparciu o które czynności te powinny zostać dokonane/../ Wnoszenie protestów wobec niezgodnego z przepisami „zawężenia” podstaw wykluczania czy odrzucenia, czy też inaczej – na zaniechanie zamawiającego polegającego na nieuwzględnieniu wszelkich okoliczności skutkujących odrzuceniem już odrzuconej z innych powodów oferty bądź analogicznie wykluczeniem wykonawcy, mieści się w pojęciu interesu prawnego do korzystania ze środków ochrony prawnej.”
5/ postanowienie KIO z 26.01.2010 KIO/UZP 191/10; „dopuszczenie możliwości skutecznego podnoszeni kolejnych nowych zarzutów wobec ofert konkurencyjnych opartych na faktach, które mogły być przy zachowaniu należytej staranności stwierdzone wcześniej, nie tylko stałoby w sprzeczności z art. 7 ust. ustawy ale też prowadziłoby do znacznej przewlekłości procedury. Uniemożliwiłoby też lub poważnie utrudniło realizację zasad wydatkowania środków publicznych i stałoby w sprzeczności z zasadą szybkości postępowania.
6/ postanowienie KIO z dnia 9 sierpnia 2011 r. KIO 1646/11. „Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Pozostałe czynności Zamawiającego zostały utrzymane w mocy. Odwołujący (..), w następstwie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, był uczestnikiem ww. postępowania odwoławczego. W toku postępowania odwoławczego wykonawca (…), występujący w charakterze Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznał ocenę dokonaną przez Zamawiającego za prawidłową. Przystępujący nie kwestionował natomiast czynności Zamawiającego, które stanowią podstawę wniesienia niniejszego odwołania, mimo, iż ocena spełniania przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę (…) w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu była znana wszystkim uczestnikom postępowania. W toku postępowania odwoławczego kwestionowana była jedynie ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu./../. Żaden z wykonawców, w tym Przystępujący, nie podnosił natomiast w stosunku do podjętych przez Zamawiającego czynności oceny złożonych ofert, zarzutu dotyczącego referencji wystawionych przez I. L. sp. z o.o., ani ewentualnego złożenia przez wykonawcę N. S.A. nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Wystawione referencje, ani fakt realizacji zadania na rzecz I. L. sp. z o.o. nie były również kwestionowane przez Zamawiającego. Dokument kwestionowany w niniejszym postępowaniu odwoławczym był dołączony do oferty N. S.A. i znany wykonawcom. W związku z tym Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, iż podniesione w niniejszym odwołaniu zarzuty w należy uznać za spóźnione. Tym samym odwołanie należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, bowiem okoliczności faktyczne, stanowiące podstawę sformułowanych przez Odwołującego zarzutów, zostały zakwestionowane po upływie zawitego terminu.”
7/ postanowienie KIO z dnia 18 sierpnia 2010 r., KIO 1637/10); „Kolejna ocena ofert (…) nie przywróciła odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechań zamawiającego, o których mógł powziąć wiadomość po dokonaniu pierwszej oceny (…), gdyż już wówczas odwołujący był uprawniony aby zarzucić zamawiającemu, iż zaniechał dokładnego zbadania oferty konsorcjum (…)”.
8/ Postanowienie KIO z dnia 1 czerwca 2010 r. KIO 958/10); „o dokonanej w postępowaniu ocenie ofert oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum z innych przyczyn niż art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp (odrzucenie oferty wykonawcy wykluczonego) Odwołujący dowiedział się w dniu 15 lutego 2010 r., tj. w chwili zawiadomienia wykonawców o wynikach postępowania. Bezpośrednio w tej dacie powziął lub zachowując należytą staranność mógł powziąć wiadomość, iż ww oferta podlega również odrzuceniu ze względu na obecnie podnoszone w proteście i odwołaniu okoliczności, a które Zamawiający bezprawnie w ocenie Odwołującego pominął. Tym samym termin na wnoszenie protestu, którego podstawę wnoszenia stanowią okoliczności powoływane przez Odwołującego, upłynął w niniejszym postępowaniu dnia 25 lutego 2010 r. Niezasadnym jest zatem twierdzenie Odwołującego, jakoby informację o okolicznościach stanowiących podstawę protestu powziął w dacie 21 kwietnia 2010 r. tj. w dacie otrzymania informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej.”
9/ postanowienie z dnia 13 października 2008 r. (sygnatura akt KIO 1041/08) : „ponowna ocena ofert dokonana przez Zamawiającego w wyniku wyroku Izby, nie powoduje przywrócenia terminu do wniesienia środków ochrony prawnej na zaniechanie Zamawiającego, o którym Wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej.”
10/ wyrok KIO z dnia 2 marca 2011 r. KIO 336/11 ; „ponowne dokonanie przez zamawiającego określonych czynności w postępowaniu nie otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej podlegających rozpoznaniu co do istoty. Izba wyjaśnia, że kwestionowanie przez wykonawców czynności ponownie dokonanych przez zamawiającego jest dopuszczalne, ale jedynie w sytuacji, gdy podstawę zarzutów stanowią okoliczności, które zaistniały w związku z powtarzaniem czynności w postępowaniu”.
11/ postanowienie KIO z dnia 3 września 2010r. KIO 1836/10) : „informację o zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niestwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia jak również zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, ze względu iż jej złożenie w ocenie Zamawiającego nie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący powziął w dniu 15 czerwca 2010 r. Zamawiający poinformował bowiem w tym dniu Odwołującego, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu wyłącznie z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. A więc już w tym dniu Odwołujący powziął informację, że oferta Przystępującego nie została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również iż w ocenie Zamawiającego jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, które to zarzuty stawia obecnie Odwołujący ofercie przystępującego. Skoro Odwołujący nie zgadzał się z ww. decyzją Zamawiającego mógł w stosownym terminie kwestionować ww. zaniechania Zamawiającego”.
12/ postanowienie KIO z dnia 19 czerwca 2012r.KIO 1185/12 ; „Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. ( por. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 22 maja 2012 roku sygn. akt KIO 970/12; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 9 luty 2011 roku sygn. akt KIO 157/11; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 792/11; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 20 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO 1237/11; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1114/12),Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 8 maja 2012 roku sygn. akt KIO 854/12).
Bardzo ciekawym jest postanowienie KIO z 14.11.2011r. KIO2391/11 odrzucające odwołanie Wykonawcy pierwotnie wybranego, który przyłączył się po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego na skutek odwołania Wykonawcy najtańszego, którego oferta została odrzucona na postawie art. 189ust.1pkt. 5 pzp/ wykluczenie Wykonawcy/.W wyniku wykonania orzeczenia KIO Zamawiający przeprowadził ponowną ocenę ofert i dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej tj. wybrał najtańszą ofertę Wykonawcy uprzednio niesłusznie wykluczonego z postępowania. W trakcie ponownej oceny stan faktyczny nie uległ zmianie, nie toczyło się żadne postępowania wyjaśniające, uzupełniające. Wykonawca uprzednio wybrany obecnie pozostający na drugim miejscu wniósł odwołanie na ponowny wybór najkorzystniejszej oferty zarzucając zaniechanie odrzucenia najtańszej oferty Wykonawcy jeszcze z innych przyczyn niż Zamawiający stwierdził podczas pierwotnej oceny oferty.
Zdaniem KIO takie odwołanie należało odrzucić nie tylko jako złożone po terminie ale też jako złożone z uchybieniem art.185ust.6 Pzp, gdyż przystępujący do odwołania nie może następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Kolejną podstawą odrzucenia odwołania jest art.189ust.2pkt.5 pzp, zgodnie z którym odrzuca się odwołanie dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
KIO uzasadniając bardzo obszernie swoją decyzję o odrzuceniu odwołania wskazała na interes prawny Wykonawcy w zaskarżeniu ewentualnego zaniechania zamawiającego co do prawidłowej oceny konkurencyjnej oferty o ile uważał on, iż oferta konkurenta winna podlegać odrzuceniu jeszcze z innych przyczyn niż podał zamawiający w piśmie stanowiącym pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty. Dla wykazania interesu nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza wyrok ETS z 19.06.2003r. w sprawie Fritsch,Chiari&Partner,Ziwiltechniker Gmbh i innii v. Autobahnenund Schnellstrassen-Finanzierungs-AG,Asfinag/C-410/01,2003 ECR 613 nr SIP Lez 158605/. Odwołujący pierwotnie wybrany do realizacji zamówienia powinien się liczyć z tym, że konkurent który złożył tańszą ofertę może skorzystać ze środków zaskarżenia i podnieść skutecznie zarzuty przeciw odrzuceniu jego oferty.
Podsumowując powyższe orzecznictwo można stwierdzić, iż Wykonawca z drugiego miejsca, którego oferta została pierwotnie uznana za najkorzystniejszą winien w terminie zawitym na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty podnosić zarzuty przeciwko ofercie tańszej, jeżeli jego zdaniem nie została ona prawidłowa oceniona np. zawężono podstawy wykluczenia czy odrzucenia tej oferty. Wykonawca ten bowiem zawsze może wnieść skutecznie środki odwoławcze doprowadzające do zmiany pierwotnego wyniku.
Do odmiennego wniosku doszła Krajowa izba Odwoławcza, która rozpoznała merytorycznie wyrokiem z dnia 4.07.2013r. Kio 1465/13 i 1466/13 odwołanie, Wykonawcy, w którym podniesiono zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny, czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawężenia podstaw wykluczenia z postępowania w stosunku do tańszej oferty Wykonawcy pierwotnie wykluczonego, następnie przywróconego do postępowania wskutek uwzględnienia jego odwołania. Stan faktyczny zarówno podczas pierwotnej oceny ofert jak podczas powtórnej oceny ofert nakazanej przez KIO nie uległ zmianie. Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wniesionego po terminie. Wykonawca, którego oferta pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą przystąpił po stronie Zamawiającego do odwołania Wykonawcy tańszego wykluczonego z postępowania tym samym popierając stanowisko Zamawiającego, iż istniała jedyna jedna podstawa wykluczenia z postępowania. Mając możliwość zapoznania się z ofertami, przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym w sprawie rażąco niskiej ceny, złożonymi wyjaśnieniami, uzupełnieniami dokumentów Wykonawca zaniechał na tym etapie podnoszenia wszystkich zarzutów odnośnie oferty tańszej od niego.
Czy słusznie Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała podniesione zarzuty uznane przez dominujące orzecznictwo za niedopuszczalne ? Proszę o komentarze.
