Ostatnio otrzymałam pytanie, czy można uzupełnić o ofertę złożoną w postępowaniu szczegółowym wszczętym w ramach zawartej umowy ramowej poprzez dołączenie brakującego pełnomocnictwa?

W postępowaniu o zawarcie umowy ramowej firma złożyła ofertę przez pełnomocnika , dołączając stosowne pełnomocnictwo. W okresie pomiędzy zawarciem umowy ramowej a złożeniem oferty szczegółowej w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 101 ustawy prawo zamówień publicznych doszło do zmiany pełnomocnika. Problematycznym było złożenie pełnomocnictwa na termin składania ofert we właściwej formie tj. w formie oryginału lub kopi poświadczonej przez notariusza. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia przewidywała kary umowne w przypadku nie złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty co najmniej dwa razy.
Co zatem trzeba zrobić w takiej sytuacji?
Trzeba „stanąć na głowie” i właściwe pełnomocnictwo dołączyć, bo nie ma możliwości jego uzupełnienia w dalszym etapie postępowania.

Nowelizacja prawa zamówień publicznych wprowadzająca obowiązek składania przez Wykonawców wraz z ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o braku przynależności do grupy kapitałowej.

 Jak nowe przepisy funkcjonują w orzecznictwie KIO ?

1/ Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16.04.2013r. KIO 762/13 stwierdziła, iż słusznie wykluczono z postępowania wykonawcę , który nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo  informacji o braku przynależności do grupy kapitałowej , pomimo tego , iż  takiego obowiązku nie przewidziano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obowiązek ten bowiem wynika wprost z przepisów prawa- art. 26 ust.2d pzp. Natomiast ustawodawca nie nałożył na zamawiającego wymogu informowania o obowiązku składania tych dokumentów w ogłoszeniu o zamówienia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wniosek: Niezależnie od treści SIWZ Wykonawca ma obowiązek przedłożyć  wraz z wnioskiem lub ofertą listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o braku przynależności do grupy kapitałowej a jeżeli tego nie zrobi winien  dołączyć wymagane dokumenty w wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26ust.3 pzp. Jeżeli Wykonawca nadal będzie się opierał pozostaje  wykluczenie z postępowania.

Izba podkreśliła również, że takie dokumenty jak oświadczenie wykonawcy w sprawie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej bądź informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej nie są dokumentami, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy na mocy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  19.02.2013r. W sprawie rodzajów dokumentów jakich  może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane.

Definicja rażąco niskiej ceny:

W orzecznictwie i literaturze podkreśla się, że pojęcie ceny ‘ rażąco niskiej” jest nieostre, „ bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego PWN” a „ nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym charakterze, jak „ wyraźna” czy „bardzo duża” różnica w cenie, które podlegają interpretacji subiektywnej.” W konsekwencji analizę konkretnego przypadku i decyzję o wszczęciu procedury wyjaśniającego, o której mowa w art. 90 należy oprzeć na innych przesłankach np. odbiegania całkowitej ceny od ceny obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności  wykonawcy na tym zadaniu: niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.”          / wyrok SO w Krakowie XIIGa 8/09 lex 552013, por. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu  z 17.01.2006r. IICa 2194/05 każdy przypadek ze względu na wartość zamówienia należy traktować indywidualnie/

Jak wynika z uzasadnienie wyroku KIO z 2.12.2011r 2470-2480/11 nie można ze względu na zaprzeczenie zasadzie faktycznej konkurencji przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu por. orzeczenie  ETS z 22.06.89  w sprawie C-103/8-Fratelli Constanzo, wyrok ETS z 18.06.1991r. w sprawie  C-295/890.

Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30.01.2007r. „ o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Sam fakt, że cena oferty jest niższa  od cen innych ofert  złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską.”

Za ofertę z ceną rażąco niską może być uznana oferta, której  realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty, realizowanie zadania poniżej kosztów. / wyrok KIO z 28.03.08r. 226/08/

 W świetle obecnego orzecznictwa samo zestawienie kwot zaproponowanych przez wykonawców nie jest dowodem rażąco niskiej ceny.  Stanowisko Zamawiającego, iż ceny poniżej połowy wartości szacunkowej zamówienia są rażąco niskie Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezgodne z prawem. / KIO 2559/11.KIO 2573/11,KIO 2578/11/..

Szacunkowa wartość zamówienia jest ustalana przed wszczęciem postępowania i nie musi odzwierciedlać  aktualnych cen rynkowych danych robót budowlanych a co za tym idzie nie może być jedynym miernikiem do stwierdzenia czy zaoferowano cenę rażąco niską./wyrok  KIO z 20.10.11r.  2192/11/ Samo odbieganie zaoferowanej ceny od wartości szacunkowej czy od  cen innych wykonawców  o 10-20 % nie rodzi obowiązku odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.  W zależności od stopnia nasilenia konkurencji na poszczególnych polach zamówień w różnych okresach czasu metoda porównywania cen oferowanych przez wykonawców w szczególności z ceną podawaną na otwarciu ofert przez zamawiającego okazuje się być zawodna czyli niemiarodajna.

1.     Status spółki cywilnej

Zgodnie z art. 860 § 1 k.c. spółka cywilna jest umową, w której wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Umowa spółki tworzy między stronami jedynie stosunek zobowiązaniowy, nie kreuje nowego podmiotu wyposażonego w osobowość prawną lub zdolność prawną. Spółka cywilna jest jedynie wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników.          ( wyrok SN z 28 października 2003 r., I CK 201/02). W świetle prawa spółka cywilna nie jest osobą prawną ani przedsiębiorcą.  Przedsiębiorcami są wspólnicy spółki cywilnej. Dlatego też stroną umów,  jakie są zawierane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej, są  wspólnicy. To, czy stroną umów muszą być wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, czy też prawo reprezentacji posiadają tylko niektórzy, zależy od treści umowy spółki cywilnej lub uchwały wspólników. Zgodnie bowiem z art. 866 Kodeksu cywilnego każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw, chyba że umowa spółki lub uchwała wspólników stanowią inaczej.

2.    Reprezentacja Spółki cywilnej w zamówieniach publicznych

Przedsiębiorców prowadzących działalność w formie spółki cywilnej, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.  Obowiązkiem wspólników spółki cywilnej wynikającym z art. 23 ust. 2 p.z.p. jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Fakt udzielenia pełnomocnictwa nie musi wynikać z dokumentu o nazwie pełnomocnictwo. Takie umocowanie może być zawarte również w innym dokumencie./wyrok KIO z 29.09.2010r. KIO 2012/10. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, umowa spółki cywilnej, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji, może być uznana za udzielenie pełnomocnictwa spełniającego wymagania art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Najwyższy w wyroku z 13 października 2000 r. sygn. akt: II CKN 298/00 stwierdził, że w odniesieniu do spółki cywilnej źródła uprawnienia do reprezentacji spółki cywilnej, jakie przysługuje każdemu wspólnikowi spółki, należy upatrywać nie w instytucji pełnomocnictwa, lecz przedstawicielstwa ustawowego”.  Jeżeli umowa nie rozstrzyga kwestii reprezentowania, zastosowanie będą miały unormowania zawarte w art. 866 §2 k.c. dotyczące prowadzenia spraw spółki, czyli stosunków wewnętrznych spółki. W przypadku braku stosownych postanowień umownych lub uchwały wspólników każdy wspólnik może sam zaciągać ze skutkiem wobec spółki zobowiązanie mieszczące się w zakresie zwykłych czynności spółki.

Przykład:

1. Spółka cywilna składająca się z dwóch przedsiębiorców złożyła ofertę wspólną podpisaną przez obu wspólników, którzy załączyli pełnomocnictwo  do działania dla jednego ze wspólników, wystawione przez samych siebie oraz załączyli umowę spółki cywilnej uprawniającą do działania każdego ze wspólników. Czy taką ofertę należycie odrzucić w świetle pzp?