Zamówienia publiczne

Wielu Wykonawców obecnie  boryka się z problemami przy realizacji umów, które zagrażają terminowemu zakończeniu umowy. Często tez okazuje się, iż koszty realizacji umowy okazują się dużo wyższe niż cena ofertowa. Wydawałoby się iż panująca pandemia stwarza podstawy do zmiany umowy. Jednakże w praktyce nie wszyscy Zamawiający są skłonni skorzystać z takiej możliwości? Jak sobie z tym radzić?

Siła wyższa

W pierwszej kolejności należy sięgnąć  do zapisów Specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dokonać zmiany na podstawie przesłanek w niej przewidzianych – art. 144ust.1 pkt. 1 ustawy pzp.

Często znajduje się tam przesłanka dopuszczająca zmianę terminu wykonania umowy z powodu siły wyższej.

W doktrynie prawa cywilnego, co do zasady Siłę Wyższą definiuje się ją jako: nadzwyczajne i nieprzewidywalne okoliczności niezależne od podmiotu, który się na nie powołuje, których następstw nie można było uniknąć mimo zachowania należytej staranności. 

Zdaniem Sądu Najwyższego  z 13.12.2007r. III  CZP 100/07 Mimo zarysowującej się w polskiej doktrynie rozbieżności poglądów co do pojęcia siły wyższej, w orzecznictwie polskich sądów dominuje zapatrywanie opowiadające się za koncepcją obiektywną siły wyższej. Zgodnie z tą koncepcją, do zdarzeń objętych kategorią siły wyższej zalicza się zdarzenia zewnętrzne w stosunku do przedsiębiorstwa, którego działalność jest rozpatrywana jako przyczyna szkody. Ponadto zwykle dodaje się, że działanie siły wyższej musi być nieuchronne, nadzwyczajne, niemożliwe do przewidzenia.

Zdarzenia wykazujące tę właściwość tradycyjnie ujmuje się w trzy grupy: klęski żywiołowe (vis naturalis), akty władzy (vis imperii) i działania zbrojne (vis armata). Do pierwszej grupy zalicza się np. powódź, uderzenie pioruna, burzę o ogromnej sile, huragan, obfite opady śniegu lub nieprzeniknioną mgłę. Drugą grupę tworzą m.in. akty normatywne zakazujące wwozu określonych towarów, decyzje administracyjne o zniszczeniu ładunku ze względów sanitarnych, orzeczenia sądu o konfiskacie ładunku, błędny sygnał policjanta kierującego ruchem drogowym. Niebudzącymi wątpliwości przykładami zdarzeń należących do trzeciej grupy są działania sił zbrojnych wrogiego państwa, rozruchy, rebelie, wojny domowe, akty piractwa lub napaść zbrojnej bandy.[1]

Panująca pandemia – covid 19  jak najbardziej może być  uznana za siłę wyższą.

W trakcie realizacji zamówienia publicznego często okazuje się, iż błędy dokumentacji projektowej powodują konieczność wykonania przez Wykonawcę robót dodatkowych co powoduje  przekroczenie  ustalonej ceny. Problem pojawia się przy cenie ryczałtowej. Jak wygląda szans podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego z powodu robót dodatkowych wywołanych błędami projektowymi o tym poniżej.

Podstawa prawna:

Zgodnie z art.144 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych zmiana umowy o zamówienie publiczne jest możliwa, jeżeli zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;

W myśl art.144ust.1pkt.2 ustawy prawo zamówień publicznych zmiana umowy o zamówienie publiczne jest możliwa, gdy:

2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a)zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b)zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c)wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

Mocą ZmPrZamPubl z 2016 r. uchylone zostały przepisy dotyczące udzielania tzw. zamówień dodatkowych na usługi i roboty budowlane w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 5). Jednocześnie w art. 144 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl przewidziano możliwość dokonania zmiany umowy polegającej na powierzeniu wykonawcy realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, nieobjętych zamówieniem podstawowym.

W stosunku do poprzedniego stanu prawnego  nie ma już konieczności wykazywania przesłanki “niemożliwości przewidzenia” konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego, co  znacznie uelastycznia realizację umów zawieranych w sprawie zamówienia publicznego.

Co to są roboty dodatkowe?

W  oparciu o powyższe za roboty dodatkowe można uznać wszystkie roboty wynikające z błędów projektowych,  jeżeli wykraczają poza zakres dokumentacji projektowej, determinującej zakres umowy i są niezbędne do wykonania umowy.  Przy czym nie jest możliwa zmiana Wykonawcy z powodów technicznych/ekonomicznych lub zmiana ta byłaby znacząco niekorzystna z punktu widzenia racjonalnego i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi lub z punktu widzenia możliwości technicznych, wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Przy ocenie zmiany zakresu umowy nie można pominąć okoliczności, iż Wykonawca składając ofertę nie mógł w ramach wynagrodzenia ryczałtowego skalkulować prac nie ujętych w projekcie, których konieczność wykonania powstała na etapie realizacji umowy na podstawie projektu, którego błędy ujawniły się na tym etapie. Nie jest rolą Wykonawcy na etapie składania ofert eliminowanie błędów projektowych, za które odpowiada projektant w ramach rękojmii za wady.

Wykonawca złożył odwołanie  do KIO na odrzucenie jego oferty. Po wniesieniu odwołania Zamawiający unieważnił postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza pomimo uznania za słuszne zarzutów odwołania co do  bezprawnego odrzucenia oferty musiała odwołanie oddalić z uwagi na art. 192 ust.2 ustawy pzp             ( brak wpływu naruszenia przepisów na wynik postępowania).

Jednakże KIO  uznała Zamawiającego za odpowiedzialnego za taki wynik postępowania i obciążyła go kosztami postępowania w kwocie 18 600zł. Zamawiający wniósł skargę na wyrok KIO kwestionując postanowienie o kosztach postępowania. I tutaj niespodzianka Zamawiający aby ratować 18 600zł uiścił wpis w wysokości 75 000zł.  ( pięciokrotność wpisu).  Wykonawca znalazł się nagle w mało komfortowej sytuacji, gdyż nie zdobędzie zamówienia a rykoszetem może zostać  obciążony kosztami postępowania w granicach 100 000zl.

Na szczęście wszystko skończyło się pomyślnie dla Wykonawcy reprezentowanego przez moją Kancelarię.  Sąd Okręgowy w Krakowie wyrokiem  z dnia 9.10.2020r. sygn.akt IICa 1656/20 oddalił skargę.

Tym samym została przesądzona zasada, iż pomimo oddalenia odwołania można obciążyć Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik – jeżeli  oddalenie odwołania nastąpiło z winy Zamawiającego. Należy  przy tym zauważyć, iż Zamawiający mógłby celowo  unieważniać postępowania po wpłynięciu odwołania . Gdyby Zamawiający poczekał z decyzją unieważnienia postępowania do wyroku KIO przegrałby sprawę Natomiast unieważniając postępowanie po wniesieniu odwołania  zablokował tym samym KIO wydanie orzeczenia zmieniającego, bowiem KIO nie może nakazać powtórzenia czynności i dokonania oceny z udziałem oferty niesłusznie odrzuconej po  unieważnieniu postępowania. Zatem zasadnym jest obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego pomimo tego, iż formalnie wygrał sprawę.

Drugą kwestią podniesioną w obronie Wykonawcy była wysokość wpisu od skargi na wyrok KIO.

Czemu Zamawiający uiścił wpis w wysokości 75 000zł.  skoro maksymalny wpis od skargi na wyrok KIO w przedmiocie kosztów postępowania wynosi 2000zł.?

Oferta z ceną “zero” złotych – czy taka oferta podlega odrzuceniu ? W dniu 10.09.2020r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-367/19 w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne słoweńskiego sądu,  stwierdził, iż sam fakt złożenia oferty z ceną  “zero” euro nie może stanowić automatycznie powodu do jej odrzucenia.

Prawo unijne

Zgodnie z art.2ust.1pkt.5 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych- zamówienia publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedna instytucją zamawiająca, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług.

Prawo polskie

Zgodnie z art. 2 pkt. 13 ustawy prawo zamówień publicznych przez pojęcie zamówienia publiczne należy rozumieć odpłatne umowy zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Orzecznictwo

W orzecznictwie wykształciły się dwie  linie orzecznicze. Według jednej z nich odpłatny charakter umowy musi wiązać się z zapłatą wynagrodzenia w formie pieniężnej. Według drugiej linii orzeczniczej  prezentującej szeroką wykładnię dopuszczalne są inne formy niż pieniądz świadczenia wzajemnego.

Przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 2542/11 uznała dopuszczalność bezpłatnych usług bankowych polegających na prowadzeniu rachunków bankowych, dokonywaniu przelewów biorąc pod uwagę specyfikę usług bankowych, gdzie bank zarabia na obrocie pieniędzmi.

Stanowisko TSUE

W ocenie Trybunału definicja zamówienia publicznego wskazana w dyrektywie unijnej  przesądza jedynie o tym, czy stosuje się dyrektywę  do udzielenia danego zamówienia. Natomiast definicja ta nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty.

W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę w ofercie “zero” euro nie można takiej oferty odrzucić automatycznie, bez wcześniejszej oceny i wyjaśnień  pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli wyjaśnienia potwierdzają wiarygodność oferty i wskazują na możliwość należytego wykonania zamówienia to  brak wynagrodzenia nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.

Zobacz też:

• Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przekraczającej budżet Zamawiającego
• Rażąco niska cena
• Odrzucenie oferty rażąco niskiej- dualizm orzeczniczy
• Rażąco niska cena -wyrok SO w Szczecinie z dnia 3.07.2015r.

Ostatnio  odnotowałam kolejny wyrok KIO, którym  obciążono kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego pomimo tego, że odwołanie zostało odrzucone lub oddalone. W paragrafie 5 ust.4 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu rozliczania wprost  ustawodawca wskazał, iż w przypadku odrzucenia albo oddalenia odwołania  Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty postepowania. Czy zatem stanowisko KIO jest słuszne?

 Przeglądając orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych można dojść do wniosku, iż w interpretacji przepisów dotyczących obowiązku zwrotu kosztów postępowania odwoławczego nie można pominąć zasady odpowiedzialności za wynik sprawy. Zgodnie bowiem  z paragrafem 5 ust.4 ww rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust.1-3 izba orzeka o kosztach postepowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Zamawiający  w dniu 13.03.2020r. odstąpił od umowy na  przeprowadzenie konferencji wraz z  usługą hotelową powołując się na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zamawiający wskazał, że stan zagrożenia epidemicznego w związku z wystąpieniem na terenie Polski ognisk wirusa SARS-COV-2, stanowi istotne niebezpieczeństwo dla uczestników planowanej konferencji. Czy obowiązujące przepisy uprawniają Zamawiającego do rozwiązania umowy z powodu covid?

W przedmiotowym przypadku odstąpienie od umowy nastąpiło w dniu 13.03.2020r. podczas, gdy stan zagrożenia epidemicznego, obowiązywał  w Polsce od dnia 14.03.2020- 19.03.2020r. na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (opublikowanego w dniu 13.03.2020r., stosowanego od 14.03.2020r.) Zatem  odstąpienie od umowy nastąpiło dzień przed wprowadzeniem stanu zagrożenia epidemicznego.

Przedmiotowe rozporządzenie wprowadziło czasowe ograniczenia m.in. w prowadzeniu przez przedsiębiorców działalności związanej z organizacją imprez m.in. konferencji, spotkań włączając działalności polegające na zarządzaniu i dostarczaniu pracowników do obsługi trenów i obiektów, w których te imprezy mają miejsce, działalności związanej z konsumpcją  i podawaniem napojów, działalności związanej z prowadzeniem obiektów noclegowych turystycznych i miejsc krótkiego zakwaterowania ( z wyłączeniem hoteli), zakaz zgromadzeń powyżej 50 osób.

Czas zagrożenia epidemicznego trwał do dnia 19.03.2020r. po czym przekształcił się w stan epidemii, który trwa do dzisiaj. Jednakże na moment składania oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy tj. na dzień 13 marca 2020r. ograniczenia związane ze stanem zagrożenia epidemicznego jeszcze nie obowiązywały,

Jednakże zasadniczą kwestią jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy stan zagrożenia epidemicznego i związane z tym ograniczenia można utożsamiać z interesem publicznym uzasadniającym rozwiązanie umowy o zamówienie publiczne?

W jednym z postępowań na dostawę bielizny do jednostki wojskowej Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uzupełnił ofertę poprzez przedłożenie zaświadczenia wydanego przez stosowny organ kontrolny potwierdzającego, iż posiada wzór bielizny spełniający wszystkie parametry SIWZ. Zaświadczenie zostało wydane po terminie składania ofert. Konkurencyjny Wykonawca wniósł o wykluczenie zwycięskiego Wykonawcy na podstawie art. 24ust.1pkt.12 ustawy pzp. podnosząc, iż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu, w szczególności zaświadczenie wydane po terminie  składania ofert podważa wstępne oświadczenie zawarte w ofercie o spełnieniu warunków na dzień składania ofert, gdyż  na ten dzień Wykonawca nie posiadał wzoru bielizny zgodne z SIWZ. Czy takie stanowisko jest słuszne?

Wykluczenie czy odrzucenie?

W pierwszej kolejności trzeba wskazać na błędne żądanie wykluczenia Wykonawcy w sytuacji, gdy postawione w SIWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczyły tylko sytuacji finansowej. Przepis art. 24ust.12. Pzp dotyczy niespełnienia warunków “podmiotowych” dotyczących badania wiarygodności Wykonawcy np. warunków finansowych, technicznych, zawodowych, brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy. Natomiast dokumenty, które mają potwierdzić, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone w SIWZ wymagania to dokumenty przedmiotowe a ich nieprzedłożenie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89ust.1pkt.1 Pzp a nie wykluczeniem Wykonawcy.

W trakcie jednego z postępowań ( zamówienie sektorowe) prowadzonego przez Zamawiającego -ENEA-OPERATOR zmieniła się struktura właścicielska  Zamawiającego. W odpowiedzi na wniesione odwołania Zamawiający podniósł , iż odwołania należy odrzucić na podstawie art. 189 ust.2pkt. 1 ustawy pzp, gdyż do prowadzonego postępowania nie stosuje się już prawa zamówień publicznych z uwagi na to , iz  ENERGA -OPERATOR nie  jest już zamawiającym ani sektorowym ani klasycznym. Co na to Krajowa Izba Odwoławcza?

Stan faktyczny

Zamawiający należy do grupy kapitałowej ENERGA. W dniu 30.04.2020 PKN ORLEN nabył wszystkie akcje Skarbu Państwa w ENERGA S.A. ( 51,52% ) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki Skarb Państwa posiada w PKN ORLEN S.A. jedynie 27.62% akcjonariatu. Tym samym z dniem 30.04.2020r. Skarb Państwa przestał posiadać dominujący wpływ na Zamawiającego – ENERGA  OPERATOR w rozumieniu art. 3ust.1pkt.3 ustawy Pzp. Zamawiający nie jest też jednostką finansów publicznych ani  też inną państwową jednostką organizacyjną nie posiadającą  osobowości prawnej.

Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych.

Zamawiający dobrowolnie kontynuował postępowanie zgodnie z Pzp w celu zapewnienia zasad przejrzystości i  konkurencyjności. 

Wyrok KIO z dnia 10.08.2020 KIO 1305/20 i KIo1299/20

Zdaniem KIO oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy.