Zamówienia publiczne

Zamawiający  w dniu 13.03.2020r. odstąpił od umowy na  przeprowadzenie konferencji wraz z  usługą hotelową powołując się na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zamawiający wskazał, że stan zagrożenia epidemicznego w związku z wystąpieniem na terenie Polski ognisk wirusa SARS-COV-2, stanowi istotne niebezpieczeństwo dla uczestników planowanej konferencji. Czy obowiązujące przepisy uprawniają Zamawiającego do rozwiązania umowy z powodu covid?

W przedmiotowym przypadku odstąpienie od umowy nastąpiło w dniu 13.03.2020r. podczas, gdy stan zagrożenia epidemicznego, obowiązywał  w Polsce od dnia 14.03.2020- 19.03.2020r. na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (opublikowanego w dniu 13.03.2020r., stosowanego od 14.03.2020r.) Zatem  odstąpienie od umowy nastąpiło dzień przed wprowadzeniem stanu zagrożenia epidemicznego.

Przedmiotowe rozporządzenie wprowadziło czasowe ograniczenia m.in. w prowadzeniu przez przedsiębiorców działalności związanej z organizacją imprez m.in. konferencji, spotkań włączając działalności polegające na zarządzaniu i dostarczaniu pracowników do obsługi trenów i obiektów, w których te imprezy mają miejsce, działalności związanej z konsumpcją  i podawaniem napojów, działalności związanej z prowadzeniem obiektów noclegowych turystycznych i miejsc krótkiego zakwaterowania ( z wyłączeniem hoteli), zakaz zgromadzeń powyżej 50 osób.

Czas zagrożenia epidemicznego trwał do dnia 19.03.2020r. po czym przekształcił się w stan epidemii, który trwa do dzisiaj. Jednakże na moment składania oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy tj. na dzień 13 marca 2020r. ograniczenia związane ze stanem zagrożenia epidemicznego jeszcze nie obowiązywały,

Jednakże zasadniczą kwestią jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy stan zagrożenia epidemicznego i związane z tym ograniczenia można utożsamiać z interesem publicznym uzasadniającym rozwiązanie umowy o zamówienie publiczne?

W jednym z postępowań na dostawę bielizny do jednostki wojskowej Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uzupełnił ofertę poprzez przedłożenie zaświadczenia wydanego przez stosowny organ kontrolny potwierdzającego, iż posiada wzór bielizny spełniający wszystkie parametry SIWZ. Zaświadczenie zostało wydane po terminie składania ofert. Konkurencyjny Wykonawca wniósł o wykluczenie zwycięskiego Wykonawcy na podstawie art. 24ust.1pkt.12 ustawy pzp. podnosząc, iż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu, w szczególności zaświadczenie wydane po terminie  składania ofert podważa wstępne oświadczenie zawarte w ofercie o spełnieniu warunków na dzień składania ofert, gdyż  na ten dzień Wykonawca nie posiadał wzoru bielizny zgodne z SIWZ. Czy takie stanowisko jest słuszne?

Wykluczenie czy odrzucenie?

W pierwszej kolejności trzeba wskazać na błędne żądanie wykluczenia Wykonawcy w sytuacji, gdy postawione w SIWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczyły tylko sytuacji finansowej. Przepis art. 24ust.12. Pzp dotyczy niespełnienia warunków “podmiotowych” dotyczących badania wiarygodności Wykonawcy np. warunków finansowych, technicznych, zawodowych, brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy. Natomiast dokumenty, które mają potwierdzić, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone w SIWZ wymagania to dokumenty przedmiotowe a ich nieprzedłożenie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89ust.1pkt.1 Pzp a nie wykluczeniem Wykonawcy.

W trakcie jednego z postępowań ( zamówienie sektorowe) prowadzonego przez Zamawiającego -ENEA-OPERATOR zmieniła się struktura właścicielska  Zamawiającego. W odpowiedzi na wniesione odwołania Zamawiający podniósł , iż odwołania należy odrzucić na podstawie art. 189 ust.2pkt. 1 ustawy pzp, gdyż do prowadzonego postępowania nie stosuje się już prawa zamówień publicznych z uwagi na to , iz  ENERGA -OPERATOR nie  jest już zamawiającym ani sektorowym ani klasycznym. Co na to Krajowa Izba Odwoławcza?

Stan faktyczny

Zamawiający należy do grupy kapitałowej ENERGA. W dniu 30.04.2020 PKN ORLEN nabył wszystkie akcje Skarbu Państwa w ENERGA S.A. ( 51,52% ) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki Skarb Państwa posiada w PKN ORLEN S.A. jedynie 27.62% akcjonariatu. Tym samym z dniem 30.04.2020r. Skarb Państwa przestał posiadać dominujący wpływ na Zamawiającego – ENERGA  OPERATOR w rozumieniu art. 3ust.1pkt.3 ustawy Pzp. Zamawiający nie jest też jednostką finansów publicznych ani  też inną państwową jednostką organizacyjną nie posiadającą  osobowości prawnej.

Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych.

Zamawiający dobrowolnie kontynuował postępowanie zgodnie z Pzp w celu zapewnienia zasad przejrzystości i  konkurencyjności. 

Wyrok KIO z dnia 10.08.2020 KIO 1305/20 i KIo1299/20

Zdaniem KIO oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy.

Zamawiający postawił warunek finansowy, aby Wykonawcy uzyskali w jednym z ostatnich 3 lat przychód netto ze sprzedaży w wysokości co najmniej 4 mln podczas, gdy zamówienie oszczacowano na 195mln. Czy  taki warunek jest zgodny art. 22c ust.2 ustawy prawo zamówień publicznych oraz obowiązującym orzecznictwem.

Obowiązujące przepisy

Zgodnie z art.22c ust2 ustawy prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Jednakże  Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole powody zastosowania takiego wymogu.

Wracając do analizowanego przypadku Zamawiający nie znalazł uzasadnionego przypadku, dla którego wymagał od Wykonawców osiągnięcia przychodu przewyższającego dwukrotność wartości zamówienia. W zamian tego unieważnił  postępowanie o udzielenie zamówienia. Czy jego decyzja była słuszna? Konkurencyjny Wykonawca zarzucał bowiem, iż przychód to nie to samo co obrót o którym mowa w art.22c ust.2 pzp. Jego zdaniem przez przychód należy rozumieć wszystkie należności i wpływy finansowe, które otrzymuje przedsiębiorca z tytułu prowadzonej działalności a obrót to wszystkie wpływy ze sprzedaży towarów i usług pomniejszone o kwoty  należnego podatku dochodowego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  z 27.05.2020r. 605/20

Poniżej przedstawiam krótkie streszczenie zmian w zamówieniach publicznych jakie niesie 4 tarcza antykryzysowa. Projekt ustawy został przekazany do Senatu. Najbliższe posiedzenie Senatu, na którym potencjalnie może być rozpatrywana ustawa, zaplanowane jest na  17-18 czerwca 2020 r.

Prawa i obowiązki stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, możliwość zmiany umowy

Art. 15r. 1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3) poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1–5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

1a. W przypadku wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5, składa się dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

2. Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.
3. Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
   w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz
   z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.
4. Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.

Zastrzeżenie w umowie kary umownej za zwłokę uprawnia Wykonawcę do uwolnienia się od odpowiedzialności w przypadku wykazania, iż zwłoka jest wynikiem okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności. Zamawiający często twierdzą, iż takiej możliwości Wykonawca nie ma w przypadku zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie. Czy Zamawiający mają rację?

Jaka jest różnica pomiędzy zwłoką a opóźnieniem.
Zgodnie z art. 476 kc Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Krótko mówić zwłoka to opóźnienie w spełnieniu świadczenia za które dłużnik ponosi odpowiedzialność .
Domniemywa się ,iż dłużnik ponosi odpowiedzialność za opóźnienie i to na nim spoczywa ciężar dowodu okoliczności przeciwnej, a zatem tego, że jego opóźnienie nie miało cech zwłoki. Nie będzie zwłoką sytuacja, w której brak spełnienia świadczenia w terminie wynika z niemożliwości świadczenia w terminie wynika z niemożliwości takiego świadczenia. Istotą zwłoki jest to, że spełnienie świadczenia jest możliwe ale mimo to świadczenie spełniane nie jest.
Dłużnik obowiązany jest świadczyć w terminie wynikającym z treści wiążącego go z wierzycielem stosunku prawnego (art. 353, 355 § 1 KC), a jeśli termin taki nie został określony – niezwłocznie po wezwaniu (art. 455 KC). Skutki wezwania wywołuje także doręczenie odpisu pozwu (wyr. SN z 9.9.2011 r., III PK 4/11, Legalis).

Jeżeli dłużnik nie spełnia świadczenia, za które nie ponosi odpowiedzialności, popada w opóźnienie.
Gdy natomiast opóźnienie wynika z przyczyn, za które dłużnik odpowiedzialność ponosi, znajduje się on w stanie kwalifikowanego opóźnienia, czyli zwłoki.

Począwszy od 16 marca 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznaje  odwołań, które do niej wpływają w okresie epidemii.  Tylko do 10 kwietnia 2020 wpłynęło 245 nowych odwołań. Próbą odblokowania zaległości był projekt orzekania przez KIO na posiedzeniach niejawnych jedynie w oparciu o stanowiska stron przedstawiane na piśmie, bez udziału uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego. Ostatecznie Krajowa Izba Odwoławcza wraca do orzekania na posiedzeniach jawnych.

Na mocy art.15zzs ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem  i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz. 374) wstrzymano i   zawieszono bieg terminów procesowych i sądowych w postępowaniach cywilnych i administracyjnych. Nie dotyczyło to kontroli i postępowań przez Prezesa UZP oraz postępowań odwoławczych.  Niemniej w okresie epidemii wstrzymano  rozprawy i posiedzenia jawne z wyjątkiem orzekania w sprawach pilnych.

Na mocy  art.46ust.120ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 [Dz. U. z 2020 r. poz. 875]) obowiązującej od 16.05.2020r. zniesiony został zakaz rozpraw i posiedzeń co otwiera drogę do powrotu  orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą na posiedzeniach jawnych.

Celem zapewnienia bezpieczeństwa ogłoszono specjalne procedury obowiązujące w Krajowej Izbie Odwoławczej. 

https://www.uzp.gov.pl/kio/aktualnosci/zasady-bezpieczenstwa-w-krajowej-izbie-odwolawczej

Zamawiający wykluczył z przetargu na stworzenie sieci światłowodowej dla włoskiej administracji Wykonawcę na tej podstawie, iż jeden z zadeklarowanych podwykonawców nie respektował przepisów dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Wykonawca zaskarżył decyzję Zamawiającego do Sądu twierdząc, że nie jest to podstawa do wykluczenia z postępowania a jedynie do zastąpienia podwykonawcy innym, który będzie spełniał warunki. W odpowiedzi na zadanie pytanie prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w tej sprawie. Szczegóły poniżej.

Wyrok TSUE z dnia 30.01.2020r. w sprawie C-395/18
Trybunał Sprawiedliwości doszedł do wniosku, iż dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych nie stoi na przeszkodzie, by przepisy krajowe wprowadzały możliwość a nawet obowiązek wykluczenia z przetargów firm, które chcą skorzystać z usług podwykonawców nie spełniających warunków.