Zamówienia publiczne

W trakcie jednego z postępowań ( zamówienie sektorowe) prowadzonego przez Zamawiającego -ENEA-OPERATOR zmieniła się struktura właścicielska  Zamawiającego. W odpowiedzi na wniesione odwołania Zamawiający podniósł , iż odwołania należy odrzucić na podstawie art. 189 ust.2pkt. 1 ustawy pzp, gdyż do prowadzonego postępowania nie stosuje się już prawa zamówień publicznych z uwagi na to , iz  ENERGA -OPERATOR nie  jest już zamawiającym ani sektorowym ani klasycznym. Co na to Krajowa Izba Odwoławcza?

Stan faktyczny

Zamawiający należy do grupy kapitałowej ENERGA. W dniu 30.04.2020 PKN ORLEN nabył wszystkie akcje Skarbu Państwa w ENERGA S.A. ( 51,52% ) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki Skarb Państwa posiada w PKN ORLEN S.A. jedynie 27.62% akcjonariatu. Tym samym z dniem 30.04.2020r. Skarb Państwa przestał posiadać dominujący wpływ na Zamawiającego – ENERGA  OPERATOR w rozumieniu art. 3ust.1pkt.3 ustawy Pzp. Zamawiający nie jest też jednostką finansów publicznych ani  też inną państwową jednostką organizacyjną nie posiadającą  osobowości prawnej.

Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych.

Zamawiający dobrowolnie kontynuował postępowanie zgodnie z Pzp w celu zapewnienia zasad przejrzystości i  konkurencyjności. 

Wyrok KIO z dnia 10.08.2020 KIO 1305/20 i KIo1299/20

Zdaniem KIO oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy.

Zamawiający postawił warunek finansowy, aby Wykonawcy uzyskali w jednym z ostatnich 3 lat przychód netto ze sprzedaży w wysokości co najmniej 4 mln podczas, gdy zamówienie oszczacowano na 195mln. Czy  taki warunek jest zgodny art. 22c ust.2 ustawy prawo zamówień publicznych oraz obowiązującym orzecznictwem.

Obowiązujące przepisy

Zgodnie z art.22c ust2 ustawy prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Jednakże  Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole powody zastosowania takiego wymogu.

Wracając do analizowanego przypadku Zamawiający nie znalazł uzasadnionego przypadku, dla którego wymagał od Wykonawców osiągnięcia przychodu przewyższającego dwukrotność wartości zamówienia. W zamian tego unieważnił  postępowanie o udzielenie zamówienia. Czy jego decyzja była słuszna? Konkurencyjny Wykonawca zarzucał bowiem, iż przychód to nie to samo co obrót o którym mowa w art.22c ust.2 pzp. Jego zdaniem przez przychód należy rozumieć wszystkie należności i wpływy finansowe, które otrzymuje przedsiębiorca z tytułu prowadzonej działalności a obrót to wszystkie wpływy ze sprzedaży towarów i usług pomniejszone o kwoty  należnego podatku dochodowego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  z 27.05.2020r. 605/20

Poniżej przedstawiam krótkie streszczenie zmian w zamówieniach publicznych jakie niesie 4 tarcza antykryzysowa. Projekt ustawy został przekazany do Senatu. Najbliższe posiedzenie Senatu, na którym potencjalnie może być rozpatrywana ustawa, zaplanowane jest na  17-18 czerwca 2020 r.

Prawa i obowiązki stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, możliwość zmiany umowy

Art. 15r. 1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3) poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1–5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

1a. W przypadku wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5, składa się dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

2. Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.
3. Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
   w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz
   z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.
4. Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.

Zastrzeżenie w umowie kary umownej za zwłokę uprawnia Wykonawcę do uwolnienia się od odpowiedzialności w przypadku wykazania, iż zwłoka jest wynikiem okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności. Zamawiający często twierdzą, iż takiej możliwości Wykonawca nie ma w przypadku zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie. Czy Zamawiający mają rację?

Jaka jest różnica pomiędzy zwłoką a opóźnieniem.
Zgodnie z art. 476 kc Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Krótko mówić zwłoka to opóźnienie w spełnieniu świadczenia za które dłużnik ponosi odpowiedzialność .
Domniemywa się ,iż dłużnik ponosi odpowiedzialność za opóźnienie i to na nim spoczywa ciężar dowodu okoliczności przeciwnej, a zatem tego, że jego opóźnienie nie miało cech zwłoki. Nie będzie zwłoką sytuacja, w której brak spełnienia świadczenia w terminie wynika z niemożliwości świadczenia w terminie wynika z niemożliwości takiego świadczenia. Istotą zwłoki jest to, że spełnienie świadczenia jest możliwe ale mimo to świadczenie spełniane nie jest.
Dłużnik obowiązany jest świadczyć w terminie wynikającym z treści wiążącego go z wierzycielem stosunku prawnego (art. 353, 355 § 1 KC), a jeśli termin taki nie został określony – niezwłocznie po wezwaniu (art. 455 KC). Skutki wezwania wywołuje także doręczenie odpisu pozwu (wyr. SN z 9.9.2011 r., III PK 4/11, Legalis).

Jeżeli dłużnik nie spełnia świadczenia, za które nie ponosi odpowiedzialności, popada w opóźnienie.
Gdy natomiast opóźnienie wynika z przyczyn, za które dłużnik odpowiedzialność ponosi, znajduje się on w stanie kwalifikowanego opóźnienia, czyli zwłoki.

Począwszy od 16 marca 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznaje  odwołań, które do niej wpływają w okresie epidemii.  Tylko do 10 kwietnia 2020 wpłynęło 245 nowych odwołań. Próbą odblokowania zaległości był projekt orzekania przez KIO na posiedzeniach niejawnych jedynie w oparciu o stanowiska stron przedstawiane na piśmie, bez udziału uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego. Ostatecznie Krajowa Izba Odwoławcza wraca do orzekania na posiedzeniach jawnych.

Na mocy art.15zzs ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem  i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz. 374) wstrzymano i   zawieszono bieg terminów procesowych i sądowych w postępowaniach cywilnych i administracyjnych. Nie dotyczyło to kontroli i postępowań przez Prezesa UZP oraz postępowań odwoławczych.  Niemniej w okresie epidemii wstrzymano  rozprawy i posiedzenia jawne z wyjątkiem orzekania w sprawach pilnych.

Na mocy  art.46ust.120ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 [Dz. U. z 2020 r. poz. 875]) obowiązującej od 16.05.2020r. zniesiony został zakaz rozpraw i posiedzeń co otwiera drogę do powrotu  orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą na posiedzeniach jawnych.

Celem zapewnienia bezpieczeństwa ogłoszono specjalne procedury obowiązujące w Krajowej Izbie Odwoławczej. 

https://www.uzp.gov.pl/kio/aktualnosci/zasady-bezpieczenstwa-w-krajowej-izbie-odwolawczej

Zamawiający wykluczył z przetargu na stworzenie sieci światłowodowej dla włoskiej administracji Wykonawcę na tej podstawie, iż jeden z zadeklarowanych podwykonawców nie respektował przepisów dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Wykonawca zaskarżył decyzję Zamawiającego do Sądu twierdząc, że nie jest to podstawa do wykluczenia z postępowania a jedynie do zastąpienia podwykonawcy innym, który będzie spełniał warunki. W odpowiedzi na zadanie pytanie prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w tej sprawie. Szczegóły poniżej.

Wyrok TSUE z dnia 30.01.2020r. w sprawie C-395/18
Trybunał Sprawiedliwości doszedł do wniosku, iż dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych nie stoi na przeszkodzie, by przepisy krajowe wprowadzały możliwość a nawet obowiązek wykluczenia z przetargów firm, które chcą skorzystać z usług podwykonawców nie spełniających warunków.

Ostatnio natknęłam się na informację, iż do Sądu Najwyższego zostało skierowane do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne « Czy możliwość zasądzenia odszkodowania jest uzależniona od wcześniejszego rozsztrzygnięcia sprawy przez KIO » (postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6.12.2019r. sygn.akt IACa 53/19). Przepisy unijne przewidują możliwość dochodzenia odszkodowania, gdy Wykonawca niesłusznie przegrał przetarg i tym samym został pozbawiony zamówienia publicznego. Dochodzenie przedmiotowego odszkodowania na gruncie prawa Polskiego budzi wątpliwości, w szczególności w kwestii prawidłowej implementacji przepisów unijnych.

Zagadnienie prawne

Postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w którym zrodziło się zagadnienie prawne dotyczyło usługi szkoleniowej, w którym złożono 3 oferty. Zamawiający odrzucił oferte najtańszą, po czym na skutek wniesionego odwołania Zamawiający uwzglednił odwołanie. Normalnym następstwem takiej decyzji jest wybór oferty odwołującego i podpisanie umowy o zamówienie publiczne. Jednakże Zamawiający postanowił zmienić skład komisji przetargowej, ponownie ocenić oferty i wybrać ofertę droższą, co wymagało znalezienia dodatkowych środków finansowych. Ponowne odwołanie nie zostało ostacznie rozpoznane, gdyż Wykonawca, który nie uzyskał zamówienia cofnął odwołanie.
Sąd Okregowy rozpoznający powództwo o odszkodowanie oddalił pozew uznając, iż nie jest uprawniony do stwierdzenia bezprawnośći działań zamawiającego. Sprawa powinna zostać wcześniej rozpatrzona przez Krajową Izbą Odwoławczą i ewentualnie Sąd Okręgowy rozpoznający skargę na wyrok KIO. ( wyrok SO z 17.10.2018r. sygn.akt IC 1181/17).

Według projektu ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw1 ustawodawca uregulował kwestię umów o zamówienia publiczne. Oto krótkie omówienie wpływu coronawirusa na zamówienia publiczne.
Obowiązek informacyjny (art.15r.ust.1)
Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.
Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:
1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
3) poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;
4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
5) okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
Dodatkowe informacje
Każda ze stron umowy może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy . Strona umowy w terminie 14 dni przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie wpływu ww okoliczności na należyte wykonanie umowy.