Zamówienia publiczne

Projekt nowej ustawy prawo zamówień , która wejdzie w życie od stycznia 2021 roku przewiduje modyfikację obecnych środków odwoławczych oraz wprowadza procedurę koncyliacyjną. Szczegóły poniżej.

Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
Odwołanie do KIO będzie można wnieść na każdą czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, każde zaniechanie niezależnie od tego, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest poniżej , czy powyżej progu unijnego.
Odwołanie będzie przysługiwać także na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowanie konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany.
Obecnie nie ma takiej możliwości. Ponadto poniżej progu unijnego można wnieść odwołanie na niektóre czynności a w postępowaniach na usługi społeczne poniżej 75000 euro przeważa linia orzecznicza o niedopuszczalności odwołania.
Odwołanie będzie mógł wnosić także rzecznik małych i średnich przedsiębiorstw.

Skład Izby -obecnie zasadą jest skład jednoosobowy a wyjątkiem jest skład 3 osobowy w sprawach skomplikowanych. Według nowej ustawy powyżej progu unijnego zasadą będzie skład 3 osobowy a poniżej progu unijnego skład 1 osobowy. W sprawach skomplikowanych skład może zostać powiększony do 3 osób a w sprawach standardowych skład może zostać obniżony do składu 1 osobowego.

Skarga na wyrok KIO do Sądu
Termin do wniesienia skargi na wyrok KIO zostanie wydłużony z 7 dni do 14 dni.
Wpis od skargi zostanie obniżony o 40% tj. do 3 krotności wpisu od odwołania, ( obecnie to 5krtoność wpisu od odwołania)
Skargę będzie wnosić się do jednego sądu zamówień publicznych z siedzibą w Warszawie.
Skarga kasacyjna – będzie przysługiwać nie tylko Prezesowi UZP ale też stornom skarżącym.

Postępowanie konsyliacyjne:
W każdej sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu.
Wniosek składa się do Sadu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.
Umowa lub umowa ramowa może zawierać postanowienia o mediacji lub innym polubownym rozwiązaniu sporu.
Wszczynając spór o zapłatę z umowy o zamówienie publiczne trzeba podać w pozwie, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnienia przyczyn ich nie podjęcia.

Sąd skieruje sprawy do mediacji, gdy:
– w pozwie nie będzie ww informacji a wartość szacunkowa zamówienia przekracza 10 mln euro dla dostaw i usług oraz 20 mln euro dla robót budowlanych oraz wartość sporu przekracza 100 000zł.
Sąd kieruje w tym wypadku sprawę do Prokuratorii Generalnej, chyba że strony wybrały mediatora. Jeśli tego nie zrobiły Sąd wyznacza mediatora w postanowieniu i skierowaniu sprawy do mediacji.

W praktyce Sądy kierują obecnie do mediacji sprawy zawisłe przed sądem w związku ze sporem na tle umowy o zamówienie publiczne na podstawie kodeksu postępowania cywilnego. Jednakże wprowadzenie wprost przepisów o mediacji do ustawy pzp w powiązaniu z niedawną zmianą przepisów o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wyznacza słuszny kierunek w jakim powinny zmierzać spory z zakresu zamówień publicznych. Mam nadzieję, że przyspieszy to rozwój mediacji, która jest szybsza, tańsza i bardziej efektywna.

Kara umowna.

W jednym z ostatnich postów przytaczałam uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów, w której Sąd Najwyższy uznał za niedopuszczalne naliczenie kary umownej za odstąpienie od umowy. Z powodu, iż Zamawiający nie dokonał zapłaty na rzecz Wykonawcy.
Wskutek przedstawienia zagadnienia prawnego wkrótce Sąd Najwyższy ponownie zajmie się zagadnieniem dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej. Tym razem w przypadku zastrzeżenia kary umownej za każdy dzień zwłoki w zapłacie na rzecz podwykonawców. ( IIICZP 67/19)

Sąd Okręgowy w Białymstoku

Rozpoznając apelację ( VII Ga 2224/19) od wyroku Sąd Rejonowego w Suwałkach z 12.12.2018. VGC 638/18 zasądzającego od Wykonawcy wynagrodzenie należne podwykonawcy oraz karę umowną za zwłokę nabrał wątpliwości czy zastrzeżona klauzula umowa o naliczeniu kary umownej za każdy dzień zwłoki na rzecz podwykonawcy jest ważna w świetle art. 483 par. 1 kc.

Powyższa klauzula umowna

Jest odzwierciedleniem art. 143d ust.1pkt.7 lit. a ustawy pzp, zgodnie z którym umowa o roboty budowlane musi przewidywać kary umowne za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
Natomiast zgodnie z art. 483 par.1 kodeksu cywilnego kara umowna może dotyczyć wyłącznie zobowiązań niepieniężnych.
Kary umowne za uchybienie w zakresie rozliczeń z podwykonawcami lub dalszym podwykonawcami są powiązane z obowiązkiem zapłaty co jest sprzeczne z modelem kary umownej ukształtowanej przez kodeks cywilny.
Zdaniem Sądu Okręgowego w Białymstoku nie można mówić tu o przepisach szczególnych, które wyłączałyby art.483kc. Ustawa nie przewiduje odrębnej od kodeksowej regulacji instytucji kary umownej.

Art. 143d ustawy pzp wymienia jedynie postanowienia umowy o roboty budowlane, a nie wprowadza przesłanek nowej instytucji. Po drugie ustawa pzp posługuje się terminem kary umownej a jest to termin zastrzeżony dla kodeksu cywilnego. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić instytucję odrębną od kodeksowej winien nazwać ją odmiennie.. Oznacza to, że pomiędzy obiema regulacjami nie występuje relacja lex specjalis-lex generalis”.

Rozstrzygnięcie SN będzie miało doniosłe znaczenie dla Zamawiających ale też dla Wykonawców.

Obecnie Zamawiający muszą wpisywać takie klauzule umowne a za niedochodzenie kar umownych grozi im odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Na tej podstawie dochodzi do paranoi, kiedy Wykonawca, który opóźnił się z zapłatą wynagrodzenia dla podwykonawcy a Zamawiający dokonał zapłaty za niego. Musi oddać Zamawiającemu nie tylko zapłacone wynagrodzenie ale również karę umowną, często przewyższającą wysokość wynagrodzenia.

zobacz też: https://www.zamowienia-publiczne.net/kara-umowna-za-brak-zaplaty-wyrok-sadu-najwyzszego/

Split payment a prawo pzp

Split payment – począwszy od 1 listopada kupujący towary  i usługi wymienione w nowym załączniku nr 12 do ustawy o VAT będą musieli regulować należności  w podzielonej płatności.  Oznacza to, iż kwotę netto wpłaca się na zwykłe firmowe konto sprzedawcy ( rachunek rozliczeniowy) a równowartość podatku od towarów i usług na specjalny rachunek VAT o ograniczonej dostępności dla sprzedawcy.
Uregulowanie to dotyczy towarów wcześniej objętych odwróconym obciążeniem. Niemniej tak istotna zmiana przepisów o VAT nie ma przełożenia w prawie zamówień publicznych. W art. 91ust3a nadal utrzymuje regulację przypadku, gdy Wykonawca złoży ofertę, której wybór prowadziłby  do powstania obowiązku  podatkowego po stronie Zamawiającego zgodnie z przepisami o VAT.

 Przepisy przejściowe

Wejście w życie przepisów określających obowiązek stosowania mechanizmu podzielonej płatności spowodowało zlikwidowanie stosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia w transakcjach krajowych.

Niemniej zgodnie z przepisami przejściowymi dotychczasowe przepisy stosuje się w przypadku płacenia:

• po 31.10.2019. za dostawy towarów wymienionych  obecnie w załączniku nr 11 lub 14 do ustawy o VAT, dokonane przed 1listopada 2019r.   ( nawet jeżeli obowiązek podatkowy powstał lub faktura została wystawiona po 31.10.2019r.)
• po 31.10.2019r. za dostawy ww  towarów dokonane po tym dniu, jeżeli faktura zostanie wystawiona przed 1listopada 2019r.

W momencie dokonywania po 31.10.2019r. zapłaty za towary wymienione w nowym załączniku nr 15 do ustawy o VAT, które nie były wymienione w zał. nr 11 lub 14, stosuje się mechanizm podzielonej płatności także wtedy, gdy dostawy tych towarów zostaną dokonane przed 1 listopada 2019r. lub przed tym dniem zostanie wystawiona faktura.

W przypadku faktur wystawianych po 1 listopada 2019r. konieczne będzie zamieszczanie na nich informacji „ mechanizm podzielonej płatności”.

Obowiązkowy split payment

Split payment jest obowiązkowy, gdy będą spełnione łącznie dwa warunki:

•  faktura musi dotyczyć kwoty przekraczającej 15 000zł.brutto 
• Co najmniej jedna pozycja na fakturze dotyczy towaru lub usługi z załącznika nr 15 ustawy o VAT. Jego wartość jest obojętna, ważna aby wartość całej faktury przekraczała kwotę 15 000zł.

Dobrowolny split payment

Nawet , gdy faktura nie przekracza 15 000zł brutto a pojawi się w niej towar wrażliwy  z załącznika nr 15  nabywca będzie mógł opłacił fakturę tradycyjnie lub w ramach dobrowolnego split paymentu. 

Płacąc w dobrowolnym split paymencie nabywca towarów uwolni się od solidarnej odpowiedzialności za vat sprzedawcy.

Odpowiedzialność solidarna może powstać, gdy spełnione zostaną poniższe warunki:

• U sprzedawcy lub usługodawcy powstanie zaległość podatkowa w rozliczeniu VAT za okres, gdy miała miejsce transakcja
• Będzie można zarzucić nabywcy, że wiedział lub miał uzasadnione podstawy do tego, by przypuszczać, że cała kwota VAT przypadająca na dokonaną na jego rzecz dostawę lub jej cześć nie zostanie wpłacona przez sprzedawcę na rachunek urzędu skarbowego. 

Chodzi o sytuacje, gdy okoliczności towarzyszące dostawie lub warunki, na jakich została ona dokonana, będą odbiegały od okoliczności lub warunków zwykle występujących w obrocie danym towarem lub usługa ( np. rażąco niska cena)

Nabywca będzie mógł się uwolnić od solidarnej odpowiedzialności, gdy wykaże, że te szczególne okoliczności lub warunki nie miały wpływu na niezapłacenie VAT przez sprzedawcę.

Solidarna odpowiedzialność będzie też wyłączona, gdy:

• Nabywca kupi paliwo na stacji benzynowej
• Powstanie zaległości podatkowych nie będzie się wiązało z uczestnictwem sprzedawcy w nierzetelnym rozliczaniu VAT w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Dobrowolny split payment może dotyczyć każdego rodzaju towaru również spoza załącznika nr 15.

Jak płacić split paymentem?

Mechanizm podzielonej płatności nie oznacza dla nabywcy obowiązku dokonywania dwóch odrębnych przelewów dla jednej transakcji. Nabywca będzie płacił korzystając z komunikatu przelewu a bank będzie rozdzielał płatność.

Branże objęte split paymentem

• Węglowa np. węgiel kamienny i brunatny
• Stalowa np. wyroby walcowane na zimno i gorąco, pręty
• Paliwowa np. oleje, benzyna
• Budowlana np. roboty budowlane, ziemne, tynkarskie, malarskie
• Elektroniczna np. komputery, dyski twarde, smartfony, tv
• Metale niezależne i recykling np. odpady szklane, papierowa, z tworzyw sztucznych
• Części samochodowe np. akumulatory, części do silników, świece

Obowiązki nabywcy

Co gdy sprzedawca, nie oznaczy faktury „ mechanizm podzielonej płatności” a w rzeczywistości będzie ona dotyczyć towarów lub usług z załącznika nr 15 a wartość faktury przekroczy 15 000zł.

Wówczas nabywca będzie musiał sam ustalić , za które zakupy musi zapłacić w podzielonej płatności, mimo braku odpowiedniego oznaczenia na fakturze. Inaczej będą groziły mu sankcje.

Likwidacja odwróconego obciążenia

Od  listopada 2019 zlikwidowane zostaje odwrócone obciążenie VAT we wszystkich branżach, w których dotychczas mechanizm ten był stosowany. Oznacza to powrót do rozliczania na zasadach ogólnych oraz obowiązek stosowania split paymentu. Tym samym nabywcy, którzy dotychczas płacili w kwotach netto  ( bo sami musieli rozliczyć VAT) będą teraz płacić należność  brutto. Zakres podzielonej płatności będzie szerszy niż dotychczasowego odwrotnego obciążenia.

Mechanizm podzielonej płatności jest terminowy – do 28.02.2022r., chyba że Polska uzyska zgodę Brukseli na dalsze stosowanie split paymentu.

Pomimo zlikwidowania od 1listopada 2019r. odwróconego obciążenia przepis art. 91 ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych pozostaje bez zmian. Ponadto w projekcie nowej ustawy pzp  pozostaje przepis  art. 225 o analogicznej treści do art. 91 ust.3a. „ jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r o podatku od towarów  i usług (Dz.U. z 2018 poz. 2174 ze zm.) dla celów  zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej                  w tej ofercie kwotę podatku od towarów i usług, która miałby obowiązek rozliczyć”

Ustawa o VAT w nowym brzmieniu nie przewiduje odwróconego obciążenia, więc przepis art. 91 ust.3  nie będzie miał w tym przypadku zastosowania. Jego zakres w praktyce będzie ograniczony do przypadku, gdy ofertę złoży Wykonawca zagraniczny.

Kara umowna za brak zapłaty -wyrok Sądu Najwyższego

Kara umowna za brak zapłaty się nie należy. Do takich wniosków doszedł Sąd Najwyższy podejmując w dniu 20.11.2019r. uchwałę w składzie 7 osobowym, III CZP/3/19. Wyrok SN jednoznacznie wskazuje kierunek w jakim powinno zmierzać orzecznictwo sądów powszechnych dotąd rozbieżne w tym zakresie.

Chodzi o sytuację, gdy Wykonawca odstąpił od umowy z powodu braku zapłaty przez Zamawiającego. Strony umówiły się, iż Wykonawca może od umowy odstąpić jeżeli Zamawiający opóźnia się z płatnościami co najmniej 14,  a ten stan utrzymuje się pomimo wezwania do zapłaty. Strona z winy której odstąpiono od umowy zobowiązana była do zapłaty kar umownych.

Rozbieżności w orzecznictwie oparły się na dwóch poglądach.

Cześć sądów uznawała, iż za niewykonanie zobowiązania pieniężnego należą się odsetki a nie kara umowna, bowiem z art. 483kc jasno wynika, iż strony mogą zastrzec karę umowną tylko w przypadku niewykonania zobowiązania niepieniężnego.
Natomiast druga cześć sadów uznawała, iż z chwilą odstąpienia od umowy powstaje między stronami zobowiązanie o jakim mowa w art. 494kc “ Strona, która odstępuje od umowy wzajemnej obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko co otrzymała od niej na mocy umowy, a druga strona obowiązana jest to przyjąć. Strona, która odstępuje od umowy może żądać nie tylko zwrotu tego co świadczyła, lecz również na zasadach ogólnych naprawienia szkody wynikającej z niewykonania zobowiązania. Takie zobowiązanie nie ma już charakteru niepieniężnego.”

W uchwale 7 sędziów Sąd Najwyższy orzekł

o niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z powodu niewykonania zobowiązania o charakterze pieniężnym.
Sprawozdawca sędzia Krzysztof Pietrzykowski zaznaczył, iż art. 483 kc ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie przewiduje innych konsekwencji dotyczących umieszczenia w umowie postanowienia, które jest bezskuteczne z mocy ustawy. Tego rodzaju postanowienie jest bezwzględnie nieważne.

W praktyce

Wyrok SN oznacza, iż Wykonawca, któremu Zamawiający nie zapłacił za wykonane zamówienie pozostaje wystąpić do sądu o zapłatę wraz z odsetkami. Może też od umowy odstąpić ale bez prawa do kary umownej.

Procedura in -house to sposób udzielenia zamówienia publicznego bez przetargu spółkom prawa handlowego utworzonym przez jednostki samorządu terytorialnego (JTS) w celu realizacji zadań własnych. Prawo zamówień publicznych reguluje zamówienia  in-house w art. 67ust.1pkt. 12-15. Jednakże omijanie procedury przetargowej budzi kontrowersje. Ostatnie w kwestii przesłanek stosowania procedury in-house wypowiedział się Europejski  Trybunał Sprawiedliwości.

Wyroku ETS z dnia 3.10.2019r. C-285/18

Europejski Trybunał Sprawiedliwości rozpoznał wniosek prejudycjalny sądu litewskiego. Władze Kowna zawarły umowę  ze spółką  miejską z pominięciem przetargu na utrzymanie zieleni, lasów i parków w mieście, za zgodą tamtejszego Urzędu Zamówień Publicznych. Zostały bowiem spełnione wszystkie warunki formalne udzielenia zamówienia publicznego w trybie „in-house”:

-miasto ma pełna kontrolę na swą spółką

– nie ma w niej kapitału prywatnego

– ponad 90%jej działalności jest świadczona na rzecz Kowna.

Procedura in -house

Sąd II instancji uznał, iż korzystając z procedury in-house instytucja zamawiająca przyznała spółce miejskiej, nad którą ma kontrolę, uprzywilejowane traktowanie co może zakłócić  konkurencję na rynku w zakresie utrzymywania obszarów leśnych.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż art. 12 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych jedynie upoważnia państwa członkowskie do wprowadzenia instytucji in-house do prawa krajowego i wyznacza warunki brzegowe, które muszą być spełnione.

W związku z czym rzeczony przepis nie może pozbawić państw członkowskich swobody przedkładania określonego sposobu świadczenia usług, wykonania robót budowlanych lub dostaw ze szkodą dla innych sposobów. Swoboda ta oznacza bowiem wybór dokonywany na etapie poprzedzającym udzielenia zamówienia w związku z czym nie może on wchodzić w zakres dyrektywy 2014/24. Innymi słowy nic nie stoi na przeszkodzie, by państwa członkowskie określały dodatkowe warunki ograniczające zastosowanie procedury in-house.

Trybunał odpowiedział również na pytanie, czy spełnienie przesłanek formalnych oznacza, iż zamówienia in-house udzielono zgodnie z prawem unijnym i czy państwa mają tu pełną swobodę :

„Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad Traktatu o funkcjonowaniu UE, a w szczególności zasad; swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług a także zgodnie z zasadami z nich wynikającymi takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości”.

Trybunał jednoznacznie potwierdził, iż udzielenie zamówienia in-house, które spełnia minimalne warunki określone w dyrektywie, nie jest samo w sobie zgodne z prawem unijnym.

Wyrok ETS z pewnością wpłynie na linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, przemawiającą za brakiem obowiązku dokonywania przed udzieleniem zamówienia in -house  analizy wykazującej, iż na danym rynku nie ma konkurencji ze strony prywatnych przedsiębiorców.

Polski zamawiający decydując się na udzielenie zamówienia in-house powinien wcześniej  przeanalizować, czy jest to efektywne ekonomicznie a także jaki jest wpływ takiej decyzji  na innych uczestników rynku  w świetle ustawy o ochronie konkurencji. Udzielania zamówień in-house nie powinno bowiem zakłócać uczciwej konkurencji oraz prowadzić do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego.

Podsumowując:  aby udzielić zamówienia in-house po wyroku ETS samo spełnienie przesłanek formalnych nie wystarczy.

Czytaj również: LINK

Nowy próg bagatelności w nowej ustawie pzp.

Prace nad nową ustawą prawo zamówień publicznych trwają w sejmie (druk 3624). Długie vacatio legis ma umożliwić Zamawiającym na przygotowanie się do zmian od 1.01.2021r. Jedną ze zmian to podwyższenie progu bagatelności.

Stan obecny:

Obowiązek stosowania ustawy prawo zamówień publicznych istnieje w przypadku udzielania zamówień powyżej tzw. progu bagatelności – 30 tys. euro. Poniżej tego progu Zamawiający udziela zamówień publicznych stosując przepisy kodeksy cywilnego i wewnętrzny regulamin.

Stan proponowany:

Według nowej ustawy obowiązek stosowania ustawy będzie istniał, gdy wartość zamówienia klasycznego będzie równa lub przekroczy 130 000zł(już nie euro).
Natomiast, do udzielania zamówień klasycznych, których wartość bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu jest mniejsza niż 130 000zł i jednocześnie nie jest mniejsza niż 50 000zł, zwanych dalej zamówieniami bagatelnymi. Zamawiający będzie miał określone obowiązki:
• ujmować zamówienia poniżej 130 000zł w rocznym sprawozdaniu o zamówieniach.
• zamieścić ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazać potencjalnym wykonawcą informacji o zamiarze udzielenia tego zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu musi zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert odpowiadający terminowi składania ofert przez potencjalnych wykonawców, do których została przekazana informacja zamiarze udzielenia zamówienia.
• w uzasadnionych przypadkach Zamawiający będzie mógł odstąpić od ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w BZP.

Nowy próg bagatelności:

Sęk w tym, iż nie wiadomo, czy również Zamawiający może odstąpić od poinformowania potencjalnych wykonawców o zamiarze udzielenia zamówienia bagatelnego.

W przypadku braku uzasadnionych przypadków Zamawiający generalnie będzie ogłaszać w BZP informacje o zamiarze udzielenie zamówienia bagatelnego oraz przeprowadzać uproszczoną procedurę przetargową. Wydaje się , iż zamawiający mogą decydować się na przeprowadzenie przetargów na wzór przewidzianego w nowej ustawie trybu podstawowego : polegającego w jednym z wariantów na tym, że zamawiający zbiera oferty, a potem negocjuje z wykonawcami ich treść w celu ulepszenia.

W projekcie nie ma wyraźnego zezwolenia na prowadzenia negocjacji z kilkoma wykonawcami bez formalnego składania ofert czy też na udzielenie zamówienia dowolnie wybranemu Wykonawcy np. gdy zaistnieje pilna potrzeba udzielenia zamówienia.

Wydaje się, iż uzasadnione przypadki będące podstawą odstąpienia od ogłoszenia o zamówienia w BZP będą w praktyce podstawą do udzielenia zamówienia bagatelnego z tzw. wolnej ręki .

Z pewnością publikowanie zamówień bagatelnych w BZP wzmocni społeczną kontrolę udzielania zamówień a tym samym przejrzystość wydatkowania publicznych środków. Co prawda już teraz można spotkać się z postępowaniem przetargowym przy udzielaniu zamówień publicznych poniżej 30 000 euro ale publikacja o takich ogłoszeń zamieszczana jest na stronie Zamawiającego a nie w BZP a tym samym informacja o ogłoszeniu dociera do mniejszego grona potencjalnych Wykonawców.

Ten wpis może Cię również zainteresować

Sąd Najwyższy przesądził, iż warto walczyć o zapłatę za roboty dodatkowe, bowiem Wykonawcy zamówienia publicznego nie wolno obciążać kosztami wykonania dodatkowych prac, niewymienionych w umowie ani w dokumentacji technicznej zamówienia, jeżeli z tejże umowy lub dokumentacji nie wynika, że muszą one być zrealizowane.
Taka konkluzja wynika z  wyroku SN z dnia 4.07.2019r. IV CSK 363/18, który zajął zupełnie odmienne stanowisko od orzeczeń sądów I i II instancji nakazując uchylenie wyroku sądu apelacyjnego i ponowne rozpoznanie sprawy.

Stan faktyczny:

Wykonawca wygrał przetarg na wykonanie instalacji sanitarnej i kanalizacji realizowanej w jednej z dzielnic Gdańska. Z dokumentacji przetargowej, tj. z dokumentacji projektowej i materiałów geotechnicznych wynikało, iż na trasie budowanego kolektora kanalizacyjnego mogą znajdować się wody gruntowe, w związku z czym konieczne będzie przeprowadzenie prac odwodnieniowych. Jednak z dokumentacji wynikało, że prace te powinny być przeprowadzone w kilku punktach budowy. Wykonawca wykonał wykonała instalacje odwodnieniowe w wyznaczonych punktach zgodnie z umową i projektem. Jednakże w toku prac okazało się wody gruntowe gromadzą się praktycznie na całej długości planowanego i budowanego kolektora kanalizacyjnego co spowodowało konieczność wykonania prac odwodnieniowych na całej długości kanału. To spowodowało lawinowy wzrost kosztów realizacji zamówienia przez Wykonawcę w wysokości 430 000zł . Wobec odmowy zwiększenia wynagrodzenia Wykonawca złożył pozew do sądu, który został oddalony.

Stanowisko Sądu I i II instancji:

Zarówno Sąd I instancji jak Sąd II instancji uznały, iż wykonawca otrzymał kompletną dokumentacje prac, dokonał inspekcji terenu, a więc znał stan gruntów na trasie budowanych instalacji. A skoro jest profesjonalistą , to powinien być przygotowany na takie  niespodzianki w toku pracy. Tym samym ponosił ryzyko wykonywanych prac. Zatem żądanie zapłaty dodatkowego wynagrodzenia sądy uznały za nieuzasadnione.

Stanowisko Sądu Najwyższego

Zdaniem Sądu Najwyższego nie można się zgodzić z opinią, iż wszelkie ryzyko obciąża wykonawcę, gdyż wszelkie konieczne informacje i dane znajdowały się w dokumentacji budowlanej , która została precyzyjnie przygotowana. Zamawiający wykonał bowiem odwierty w pewnych miejscach, ale z dokumentacji technicznej i treści zamówienia mogło wynikać, że wykonawca miał zrealizować odwodnienia tylko w tych miejscach, w których to wynikało z projektu. Tak mogło to być odczytane i taką ofertę złożył Wykonawca.
Przepis art. 29 ustawy prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek jasnego i precyzyjnego przygotowania zamówienia i specyfikacji projektów. Oznacza to bezzasadność obciążania wykonawcy ryzykiem wynikających z niejasnych wytycznych zamówienia, w tym realizowania dodatkowych, nieprzewidzianych prac.
SN przypomniało, iż z akt sprawy wynikało, że Wykonawca zgłaszał wniosek o udostępnienie dokumentacji projektowej, ale otrzymał odpowiedź, że żadnych dokumentów nie uzyskał. Wykonawca zrealizował zatem roboty w wyznaczonym zakresie oraz ponad ten zakres, gdyż nie miał pełnych danych co do uwarunkować geotechnicznych inwestycji.
Nie można nakładać na Wykonawcę obowiązku szacowania wykonania odwodnienia i ustalania, w jakich miejscach powinien dokonać takie prace, niewskazane w dokumentacji technicznej.
Warto zapamiętać ten wyrok, bo może być on przydatny w dochodzeniu swoich roszczeń za wykonane roboty dodatkowe.

Począwszy od nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych w 2016r. Zamawiający uzyskał prawo żądania wstępnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia podwykonawcy a także dokumentów na potwierdzenie braku podstawy do wykluczenia podwykonawcy.
Jednakże w praktyce okazuje się, iż brak oświadczeń lub dokumentów dla podwykonawcy, na którego zasoby Wykonawca nie powołuje się, nie jest podstawą wykluczenia z postępowania. Po co więc żądać dokumentów dla podwykonawcy?

Podstawa prawna żądania oświadczeń i dokumentów
Podwykonawca użycza swoje zasoby Wykonawcy

Zgodnie z art. 25 a ust.3 w związku z art. 22aust.4 ustawy pzp Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa:

• JEDZ- w postępowaniu unijnym
• Zamieszczę informacje o tych podmiotach w oświadczeniu – w postępowaniu poniżej progu unijnego

Wykonawca ma obowiązek wskazać nazwę i dane podwykonawcy.

Jeżeli Wykonawca w trakcie procedury przetargowej na usługi i roboty budowlane nie wykaże, iż dysponuje podwykonawcą, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26ust.3 ustawy pzp. Dopiero w przypadku nieuzupełnienia wymaganych oświadczeń i dokumentów Zamawiający ma prawo Wykonawcę wykluczyć z postępowania.