Zamówienia publiczne

W jednym z postępowaniem , którego jednym z elementów jest dostawa laptopów Wykonawca wyszczególnił w formularzu ofertowym cenę netto laptopa, stawkę podatku vat, wartość  podatku vat jednakże nie  zawarł informacji w ofercie , iż laptopy podlegają odwróconemu obciążeniu.  Prawidłowo Wykonawca powinien  wskazać, iż wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego oraz wskazać wartość netto laptopów, gdyż  taka wartość powinna zostać zawarta w umowie i widnieć na fakturze. ( do oceny i porównania ofert przyjmuje się cenę brutto zgodnie z art. 91ust.3a ustawy pzp ) . W związku z powyższym zachodzi pytanie czy taka ofertę należy odrzucić? 

Niejednemu Zamawiającemu może się wydawać, iż taką  ofertę należałoby odrzucić z uwagi na błąd w obliczeniu  ceny lub niezgodność z przepisami o podatku od towarów i usług. Jeśli bowiem Zamawiający dokona wyboru oferty, gdzie  do wszystkich pozycji cenowych zastosowano  stawkę podatkową 23 % a  w ofercie brak jest informacji o odwróconym obciążeniu oraz wartości netto towaru podlegającego odwróconemu obciążeniu to Zamawiający zapłaci  cały należny podatek Wykonawcy.  Natomiast zgodnie z przepisami o podatku vat Zamawiający nadal będzie zobowiązanym do odprowadzenia podatku vat, przy czym Wykonawca wcale nie musi odprowadzać podatku vat od towaru podlegającego odwróconemu obciążeniu i w tym zakresie będzie bezpodstawnie wzbogacony.

Zgodnie z orzecznictwem  trudno taką decyzję obronić przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W związku z wprowadzeniem od 18.10.2018r.  obowiązku prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego  powyżej progu unijnego w drodze elektronicznej Wykonawcy mają obowiązek złożenia oferty w postaci elektronicznej. Co jednak należy zrobić w przypadku, gdy z przyczyn technicznych nie da się oferty otworzyć?

 Podczas jednego z postępowań Wykonawca otrzymał potwierdzenie  przesłaniania oferty przed terminem składania ofert. Zamawiający również widzi ofertę w swojej skrzynce ePUAP. Jednakże podczas otwarcia ofert nie może pobrać pliku oferty. Zamawiający szuka pomocy na service Desk ePuap jednak na odpowiedź trzeba czekać ponad miesiąc. Niemniej udzielono odpowiedzi, iż “referencja do załącznika w dokumencie XML wskazuje na pliki, które nie znajdują się na zasobnie, co jest przyczyną braku możliwości ich pobrania”.

Zamawiający zdecydował iż oferty nie złożono analogicznie do sytuacji, w której Zamawiający nie mógłby odczytać oferty papierowej z powodu np. zalania. Czy działania Zamawiającą było słuszne?

Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 10b ustawy pzp zamawiający musi zapewnić infrastrukturę do składani ofert i zbadać, by nie ograniczała ona dostępu do przetargu. Wykonawca posiadający urzędowe potwierdzenie przesłania oferty z platformy ePUAP posiada dowód prawidłowego złożenia oferty i jest to skuteczne o ile sam plik jest nieuszkodzony i w prawidłowej formie.

Zatem jedynym wyjście z takiej sytuacji jest unieważnienie postępowania. Takie stanowisko potwierdza ostatnie orzecznictwo  Krajowe Izby Odwoławczej.

Wydawałoby się, iż potwierdzanie spełniania warunku finansowego informacja banku  w postępowaniu przetargowym nie jest zbyt problematyczne. Jednakże ostatnio spotkałam się z wątpliwościami w ocenie zaświadczenia banku potwierdzającego, iż Wykonawca ma  udzielony kredyt obrotowy na milion złotych z czego wolnych środków ma 150 000zł., podczas gdy Zamawiający wymagał wykazania się  posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na 200 000zł. Czy można uznać, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu.

Co mówią przepisy?

Dla przypomnienia zgodnie z przepisami na potwierdzenie warunku zdolności finansowej Zamawiający może żądać złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy , wystawioną nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania  ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Orzecznictwo

Powyższą kwestię przejrzyście wyjaśnia Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13.04.2016r. KIO 468/16, który zachowuje nadal aktualność .

Zdolność kredytową ocenia się bowiem niejako na przyszłość, tj. w stosunku do kredytów, które dopiero mają zostać udzielone. Natomiast kredyty udzielone już wcześniej tę zdolność co najwyżej zmniejszają, gdyż mieszczą się po stronie pasywów wykonawcy jako jego zadłużenie. Zdolność kredytowa musi być zdolnością realną, aktualną na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie zdolnością na dzień przyznawania kredytu. Sam przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje, że „aktualność” oceny zdolności kredytowej to jedynie 3 miesiące ( obecnie 1 miesiąc)  przed upływem terminu składania wniosków.

Z dniem 4.05.2019r. wchodzi  w życie ustawa  z dnia 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO). Ustawa ta zmianie wiele ustaw  w zakresie ochrony danych osobowych w tym również prawo zamówień publicznych. Oto krótkie streszczenie wprowadzonych zmian.

1/ dodano ust.5 do art. 8 :

• Zamawiający udostępnia dane osobowe osobowych dotyczących wyroków skazujących oraz czynów zabronionych lub powiązanych środków bezpieczeństwa w celu umożliwienia korzystania ze środków ochrony prawnej do upływu terminu do ich wniesienia;

2/ dodano art.8a:

• Zamawiający realizuje obowiązek informacyjny  w przypadku zbierania danych osobowych przez zamieszczenie wymaganych informacji ( art. 13ust.1-3 RODO)  w ogłoszeniu o zamówieniu, ogłoszeniu o konkursie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, regulaminie konkursu lub przy pierwszej czynności skierowanej do wykonawcy.
• Gdy udostępnianie danych osobowych osobie ,których dane dotyczą wymagałoby niewspółmiernie dużego wysiłku, zamawiający może żądać od osoby, której dane dotyczą, wskazania dodatkowych informacji mających na celu sprecyzowanie żądania, w szczególności podania nazwy lub daty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu.
•  Skorzystanie przez osobę, której dane dotyczą, z uprawnienia do sprostowania lub uzupełnienia danych osobowych,  nie może skutkować zmianą wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu ani zmianą postanowień umowy w zakresie niezgodnym z ustawą.
•  Wystąpienie z żądaniem ograniczenia przetwarzania nie ogranicza przetwarzania danych osobowych do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu.
•  Zamawiający informuje o  ww ograniczeniach (uciążliwość w udostępnieniu danych, żądanie ograniczenia przetwarzania) oraz z art. 97 ust. 1a, na stronie internetowej prowadzonego postępowania lub konkursu, w ogłoszeniu o zamówieniu, ogłoszeniu o konkursie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, regulaminie konkursu lub w inny sposób dostępny dla osoby, której dane dotyczą.
•  Zamawiający przetwarza dane osobowe zebrane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w sposób gwarantujący zabezpieczenie przed ich bezprawnym rozpowszechnianiem
•  Do przetwarzania danych osobowych dotyczących wyroków skazujących oraz czynów zabronionych lub powiązanych środków bezpieczeństwa mogą być do-puszczone wyłącznie osoby posiadające pisemne upoważnienie. Osoby dopuszczone do przetwarzania takich danych są obowiązane do zachowania ich w poufności

Urząd Zamówień Publicznych wydał oficjalną opinię uznającą dopuszczalność złożenia  oferty w postaci skanu dokumenty podpisanego podpisem elektronicznym. Dlaczego UZP zmieniło zdanie? Poniżej krótkie uzasadnienie stanowiska.

Zdaniem Urzędu  każda treść w postaci elektronicznej w tym skan oferty w świetle EIDAS jest dokumentem elektronicznym.

Dokument elektroniczny:

• art.3pkt.35 eIDAS-oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne;
• art.3 pkt.2 ustawy z 17.02.2005r. O informatyzacji podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 poz. 570)- to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych;
•  
• Zgodnie z § 4 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z 27.06.2017r. (Dz.U.Z 2017poz. 1320) Dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
•  

Zdaniem UZP  skan oferty jest dokumentem elektronicznym , gdyż  jej treść  stanowi odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej, zapisanym na informatycznym nośniku danych w formie  PDF, JPG.

Oferta w formie dokumentu elektronicznego niezależnie od sposobu wytworzenia tego dokumentu elektronicznego musi zostać opatrzona pod rygorem nieważności kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią.

Zdaniem UZP nie każdy dokument elektroniczny , podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej  (skan PDF) będzie uznany za elektroniczną kopię dokumentu. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu np. skan referencji podpisany przez wystawce referencji oraz zaopatrzony podpisem elektronicznym Wykonawcy  to elektroniczna kopia dokumentu ale skan oferty podpisany przez Wykonawcę oraz  zaopatrzony elektronicznym podpisem Wykonawcy to już oryginał dokumentu elektronicznego.

 Podsumowując jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią ( np. skanem referencji) to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznacznie z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego ( tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem.

Jak się okazuje w praktyce kwestia “kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego” wcale nie jest oczywista i nadal można spotkać się z różnymi poglądami w tym zakresie. O szczegółach poniżej.

Przepisy PZP nie wskazują wprost na moment, który należy uznać, za zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy pzp przez „postępowanie o udzielenie zamówienia” należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy.

W zasadzie występują dwa poglądy odnoszące się do momentu zakończenia postępowania. Zwolennicy pierwszego poglądu, uważają, że postępowanie kończy się z chwilą udzielenia zamówienia, czyli z chwilą zawarcia umowy, albo – w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp – z chwilą unieważnienia postępowania. Drudzy natomiast przyjmują, że postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej.

Pierwsze stanowisko :
prezentowane jest m.in. w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt KIO 338/17, w którym Izba wskazała, że: „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego. Wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy podejmowane są w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie pozostają w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych zasad p.z.p., w tym przede wszystkim zasady niedyskryminacji i uczciwej konkurencji.”

Postępowanie „o udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 a ustawy da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. ( wyrok KIO z 17.12.2013. KIO 2774/13)

Drugie stanowisko
prezentuje m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 17.01.2013r. KIO 14/13 : osiągnięcie celu postępowania zostało zatem zdefiniowane nie przez pryzmat dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz przez wskazanie, że chodzi o wybór oferty wykonawcy, z którym ostatecznie zostanie zawarta umowa. Co do zasady, powyższy cel jest osiągany w drodze wyboru najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert, złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu, o czym zamawiający informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27.01.2015r. KIO 72/15 zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest taki wybór oferty, którego skutkiem jest zawarcie umowy.

Zgodnie z komentarzem J. Pieroga zakończenie następuje w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak się wydaje, należy tu mieć na względzie ostateczny wybór najkorzystniejszej oferty, czyli po upływie terminu na wniesienie odwołania lub po jego rozpoznaniu przez KIO. W trybie zamówienia z wolnej ręki zakończenie postępowania następuje z chwilą wynegocjowania wszystkich postanowień umowy.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyr. z 1.2.2013 r. (V ACa 664/12, Legalis), stwierdził, że postępowanie o zamówienie publiczne kończy się z chwilą osiągnięcia celu gospodarczego, jakim jest wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa. Podobnie KIO w wyroku z 17.8.2010 r. stwierdziło, iż postępowanie kończy się z chwilą osiągnięcia celu, tj. wyboru wykonawcy lub wynegocjowania postanowień umowy. Jednak kolejne orzeczenia KIO zdają się zaprzeczać temu stanowisku uznając, że ostatecznym celem postępowania jest zawarcie umowy, a zatem postępowanie kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy (zob. wyr. KIO z 31.7.2012 r., KIO 1511/12, Legalis i z 13.1.2012 r., KIO 2808/11, Legalis). Na te ostatnie orzeczenia KIO niewątpliwie wpływ miała uchw. SN z 17.12.2010 r. (III CZP 103/10, Legalis), której przedmiotem była co prawda sprawa zatrzymania wadium, ale w której uzasadnieniu znalazło się sformułowanie, iż “treść ustawy [PrZamPubl] nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Można jednak stwierdzić, że teza SN jest odosobniona i brak jest dla niej głębszego uzasadnienia.

Za dominujący uważa się drugi pogląd, który podzielam. Za takim stanowiskiem w mojej ocenie przemawia fakt, iż ustawodawca przewidział odrębne definicje dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dla zamówienia publicznego.
Porównując obie definicje – postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ( art. 2 pkt. 7a ustawy pzp) z definicją zamówienia publicznego (art.2pkt. 13 ustawy pzp) wydaje się nieuzasadnione utożsamianie jakiejkolwiek części postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z samym zamówieniem. Skoro ustawodawca wprowadził dwie odrębne definicje to zapewne jego zamiarem było wyodrębnienie samej procedury przygotowującej do udzielenia zamówienia publicznego wiarygodnemu wykonawcy od samego zawarcia umowy, która jest konsekwencją przeprowadzonej procedury. W trybie cywilnym z pominięciem prawa zamówień publicznych poniżej 30 000 tys. euro do udzielenia zamówienia nie jest wymagane żadne szczególne postępowanie. ( Zamawiający opracowuje wewnętrzne regulacje). Natomiast aby udzielić zamówienia publicznego powyżej progu 30 000tys. euro Zamawiający musi przeprowadzić określoną procedurę, która musi być jawna i zmierzać do wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Z pewnością cel zostaje osiągnięty z chwilą , wyboru Wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowy lub z chwilą wynegocjowania wszystkich postanowień przyszłej umowy.

Z definicji postępowania wprost wynika wniosek, iż udzielenie zamówienia nie jest warunkiem koniecznym zakończenia postępowania. Wręcz przeciwnie najpierw musi zakończyć się postępowanie aby móc udzielić zamówienia na mocy umowy stanowiącej zgodne oświadczenia woli stron. W definicji postepowania o udzielenie zamówienia – umowa ma charakter przyszły. Ponadto początek i koniec postępowania są wynikiem decyzji Zamawiającego, którego Zamawiający jest gospodarzem, a nie wynikiem zgodnych oświadczeń Zamawiającego i Wykonawcy.

Takie rozumienie definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest spójne z treścią art. 7ust. 3 ustawy pzp , iż „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Umowa zawarta bez przeprowadzenia wymaganej przepisami procedury jest nieważna. Aby zawrzeć ważną umową najpierw trzeba przeprowadzić postepowanie, które musi mieć swój początek i zakończenie. W przeciwnym razie doszłoby do udzielenia Zamówienia zanim postępowanie formalnie zostanie zakończone.

Jak powinna wyglądać oferta w formie elektronicznej? Mając na uwadze ostatnie skrajnie rozbieżne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej rzeczywiście  Wykonawca może mieć galimatias w głowie. Nie jest to jednak pożądana sytuacja szczególnie, gdy walczy się o zamówienia unijne o dużej wartości.

We wcześniejszym poście przytaczałam  wyrok KIO z 5.01.2019r. KIO 2611/18, w którym uznano skan papierowej oferty za cyfrową kopię oferty  co skutkowało jej odrzuceniem.

 W wyroku z 8.02.2019r. Krajowa Izba Odwoławcza w poszerzonym składzie  uznała ,iż “czynność wydruku a następnie ponownego zeskanowania oferty nie przesądza o tym ,iż dokument nie został sporządzony w postaci elektronicznej. Skoro wykonawca elektronicznie, za pomocą platformy złożył ofertę, w która w formacie PDF została podpisana  kwalifikowanym podpisem elektronicznym to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z naruszeniem przepisów prawa”.

Zdaniem tego składu orzekającego ” pojęcie sporządzenia oferty należy interpretować szeroko i może ono obejmować zeskanowanie papierowej oferty do pliku. Sięgnięto tutaj do wykładni celowościowej uznając,  że zamierzeniem elektronizacji zamówień było sprawne przeprowadzenie przetargów i ich uproszczenie przy zachowaniu minimum formalizmu niezbędnego dla zachowania zasady przejrzystości. W ocenie izby w takiej sytuacji wąska interpretacja pojęcia “sporządza się” jest zbyt daleko idąca, bowiem sporządzenie może oznaczać także po prostu wprowadzenie do systemu niezależnie od sposobu. Istotna jest intencja woli składającego podpis, treść oświadczenia woli oraz fakt, iż zostało ono sporządzone w wymaganej formie, to jest w postaci elektronicznej podpisanej podpisem kwalifikowanym”.

Natomiast  w wyroku z 13 lutego 2019r. KIO 169/19 Krajowa Izba Odwoławcza również w poszerzonym składzie nie podzieliła powyższego stanowiska. W postępowaniu na dostawę radiotelefonów dla policji oferta uznana za najkorzystniejszą została pierwotnie wydrukowana i podpisana odręcznie, następnie zeskanowana do pliku i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tu KIO uznała, że nie dopełniono wymagań dotyczących formy dokumentu.

Szereg zamówień publicznych korzysta z dofinansowania z funduszy europejskich. Jednakże zanim takie zamówienie zostanie ogłoszone niektórzy Wykonawcy występują do  Zamawiającego o udostępnienie wniosku o dofinansowanie projektu z funduszu europejskich wraz z wszystkimi załącznikami w tym często dokumentami z prawami autorskimi np. studium wykonalności, biznes planem itp. Czy  Zamawiający może udostępnić taki  wniosek w ramach ustawy od dostępie do informacji publicznej?

Stan prawny:

Przepisem szczególnym, wykluczającym udostępnienie wniosków o dofinansowanie unijne jest art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej , z dnia 11.07.2014r. O zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2014 poz.1146) .