Zamówienia publiczne

Poczynając od 4.09.2018r. weszła w życie ustawa z dnia 5.07.2018r. O zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych ustaw (Dz.U. poz.1637) transportująca do prawa polskiego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8.06.2016r.W sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystaniem i  ujawnianiem.  Skutkiem nowelizacji są zmiany m.in. w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ma to znaczenie przy zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ustawy prawo zamówień publicznych.

Dotychczasowa definicja- art. 11 ust.4 u.z.n.k.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Obecna definicja- art. 11ust.2 ustawy o u.z.n.k.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Przeprowadzenie postępowania  o udzielenie zamówienia publicznego w celu wyboru Wykonawcy dającego gwarancję należytego wykonania zamówienia, zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych to podstawowy obowiązek zamawiającego. W praktyce  bezbłędne postępowania chyba się nie zdarzają.   Eliminacja błędów ma znaczenie, szczególnie przy postępowaniach finansowanych ze środków Unii Europejskiej, gdyż istotne błędy postępowania mogą skutkować nałożeniem korekty finansowej. Jednakże Zamawiający ma odpowiednie narzędzia, aby błędy zminimalizować, przy czym w procesie naprawiania błędów z pewnością sami Wykonawcy odgrywają znaczącą rolę.

Zamawiający zawsze ma prawo ale i obowiązek  naprawić błędy postępowania z własnej inicjatywy po samodzielnym stwierdzeniu błędu, bądź w odpowiedzi na zastrzeżenia ( art. 181 pzp)lub odwołanie Wykonawców ( art. 186ust.2 pzp).

Błędy podmiotowe

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą brac udziału m.in. osoby ubiegające się o udzielenie danego zamówienia, małżonkowie oraz osoby spokrewnione lub spowinowacone z wykonawcą, byli pracownicy i członkowie organów zarządzających i nadzorczych wykonawcy, osoby pozostające z wykonawcą w stosunku faktycznym lub prawnym budzącym uzasadnione wątpliwości co do bezstronności oraz osoby prawomocnie skazane za przestępstwo m.in związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia (art. 17 ustawy pzp)

Jeżeli okaże się, że jakakolwiek czynność, mająca faktyczny wpływ na wynik postępowania została dokonana z udziałem osoby, która powinna zostać wyłączona z postępowania zamawiający musi taką czynność powtórzyć, o ile dana czynność ze swej natury da się powtórzyć. Nie ma możliwości powtórzenia czynności otwarcia ofert.

 Jeżeli postępowanie obarczone będzie wadą niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego postępowania należy unieważnić  (art.93 pzp)

Ogłoszenia o zamówieniach powyżej progu unijnego publikowane są w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej UE. Zamawiający nie ma jednak wpływu na to, kiedy ogłoszenie się ukaże. Kiedy zatem należy ogłosić specyfikację istotnych warunków zamówienia, jeżeli w dniu ogłoszenia o zamówienia w Dzienniku Urzędowym UE Zamawiający nie pracuje?

Zgodnie z art. 42ust.1 ustawy pzp specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE do upływu terminu składania ofert. Jeżeli ogłoszenie w TED ( (Tenders Electronic Daily) ukaże się w niedzielę lub polskie święto  to formalnie w tym samym dniu winna zostać ogłoszona specyfikacja. Jak to można wykonać w praktyce.

Urząd Zamówień Publicznych w ramach prowadzonej kontroli  uznał za naruszenie przepisów pzp ogłoszenie SIWZ w następnym dniu po świętach Bożego Narodzenia w sytuacji, gdy ogłoszenie w TED ukazało się w Wigilię, który to dzień przypadał w sobotę- dzień wolny od pracy.

Różne poglądy Krajowej Izby Odwoławczej

1. Część wyroków Krajowej Izby Odwoławczej podziela stanowisko UZP.

Coraz więcej pojawia się ogłoszeń na usługi społeczne poniżej progu unijnego. Jest to postępowania uproszczone, w którym Zamawiający sam określa zasady jego prowadzenia w ogłoszeniu o zamówieniu . Z tego powodu według stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych nie ma w takich postępowaniach prawa do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Czy rzeczywiście tak jest?

Usługi społeczne to nowa kategoria usług, która pojawiła się w prawie zamówień publicznych na skutek wdrożenia dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE ustawą prawo zamówień publicznych z 2016 r.
Kategorie usług społecznych:
1) zdrowotne, społeczne i pokrewne (w tym m.in. usługi w zakresie pozyskiwania personelu pielęgniarskiego i medycznego czy też usługi siły roboczej dla gospodarstw domowych);
2) usługi administracyjne w zakresie edukacji opieki zdrowotnej i kultury w tym m.in. usługi administracji publicznej, obrony i zabezpieczenia socjalnego, usługi edukacyjne i szkoleniowe, usługi w zakresie organizacji imprez kulturalnych i festiwali, przyjęć, targów i wystaw);
3) usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego (usługi nie są objęte zakresem dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli zorganizowane są jako usługi o charakterze nieekonomicznym i są świadczone w interesie ogólnym – PrZamPubl przewiduje wyłączenie);
4) świadczenia społeczne;
5) inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne organizacje członkowskie;
6) usługi religijne;
7)usługi hotelowe i restauracyjne (w tym m.in. usługi dostarczania posiłków, usługi bufetowe oraz kawiarniane dla ograniczonej grupy klientów, usługi w zakresie posiłków szkolnych);
8)usługi prawne (niewyłączone na mocy art. 10 lit. d dyrektywy 2014/24/UE i odpowiadającemu mu art. 4 pkt 3 lit. eaPrZamPubl);
9) inne usługi administracyjne i rządowe;
10) świadczenia usług na rzecz społeczności;
11) usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa (niewyłączone na mocy art. 10 lit. h dyrektywy 2014/24/UE i odpowiadającemu mu art. 4 pkt 3 lit. jb PrZamPubl);
12) usługi detektywistyczne i ochroniarskie;
13) usługi międzynarodowe (m.in. usługi świadczone przez zagraniczne organizacje i organy);
14) usługi pocztowe (w tym m.in. usługi pocztowe w zakresie prasy i czasopism oraz usługi kurierskie);
15) usługi różne (w tym w zakresie formowania opon oraz usługi kowalskie).

Usługi społeczne powyżej progu 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Tu nie ma wątpliwości, iż Wykonawcy mają prawo do wniesienia odwołania w tego rodzaju postępowaniach , w szczególności wobec odesłania w art.138l do stosowania wprost przepisów m.in. działu VI.

Usługi społeczne poniżej progu 750 000 euro:

W postępowaniach na usługi społeczne poniżej progu unijnego ścierają się dwa stanowiska odnośnie prawa do wniesienia odwołania.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powyżej progu unijnego począwszy od 18 października 2018r. komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dotyczy to w szczególności składania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Wątpliwości może budzić w jaki sposób w postępowaniu prowadzonym elektronicznie należy złożyć wadium w innej formie niż pieniężna.

Wykonawcy, którzy zrealizowali lub realizują  umowę o zamówienie publiczne na roboty budowlane w zakresie szerszym niż przewiduje umowa i nie zawarli aneksu do umowy na prace dodatkowe mogą się cieszyć. Zapadł bowiem korzystny dla nich  wyrok Sądu Najwyższego  VCSK 578/17

W sprawie będącej przedmiotem analizy Sądu Najwyższego Wykonawca realizował umowę na remont pięciu budynków komunalnych w Karpaczu za cenę ryczałtową 590 tys.zł. W trakcie remontu wynikła potrzeba prac nieprzewidzianych, których zamówienie nie obejmowało. Takie ewentualności nie zapisano bowiem w formie aneksu do umowy, zgodnie z art. 139 ust.2 prawa zamówień publicznych.

Wejście w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 marca 2017r. w sprawie opłat za korzystanie za środowiska (Dz. U. z 2017r. poz. 723) z dniem 1.01.2018r. spowodowało zwiększenie opłat za korzystanie ze środowiska ponoszone przez Regionalne Instalacje Przetwarzania Odpadów Komunalnych (tzw. RIPOK). To z kolei spowodowało wzrost opłat ponoszonych przez firmy świadczące usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów za składowanie odpadów w RIPOK. Do tego dochodzi wzrost minimalnego wynagrodzenia wynikającego z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018r. (Dz. U. z 2017r. poz. 1747), wzrost kosztów robocizny, wzrost cen paliwa.
Jak w takich realiach zachować rentowność zawartych umów o odbiór odpadów? 

W dniu 6 czerwca 2018 r. na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych udostępniona została Koncepcja nowego Prawa zamówień publicznych. Na razie jest to zbiór założeń, który poddawany jest licznym konsultacjom, w celu wypracowania rozwiązań najkorzystniejszych dla funkcjonowania systemu zamówień publicznych.

Główne założenia Koncepcji nowego prawa zamówień publicznych to :

• przetargi ma poprzedzać rozeznanie rynku i zidentyfikowanie potrzeb zamawiającego poprzez konsultacje z przedsiębiorcami
• ewaluacja zrealizowanego zamówienia
• uproszczenie przetargów poniżej progu unijnego
• większy nacisk na stosowanie trybów negocjacyjnych
• wprowadzenie zamówień zastrzeżonych wyłącznie dla małych i średnich przedsiębiorstw
• częstsze stosowanie zaliczek i płatności częściowych
• wprowadzenie klauzul abuzywnych i ograniczenie możliwości wprowadzania do umów jednostronnych postanowień, także tych dotyczących kar umownych
• rozpoznawanie odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w składzie trzyosobowym
• podejmowanie  uchwał przez Zgromadzenie Ogólne KIO co kierunków orzeczniczych, wiążących członków składów orzekających 
• powołanie jednego sądu w Polsce do spraw zamówień publicznych

Zmiana systemu zamówień publicznych to jeden z elementów reformy. Drugim ma być wprowadzenie polityki zakupowej. Będą to wytyczne wiążące zamawiających w zakresie właściwego stosowania prawa.

Jak wynika z Komunikatu Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii “Administracja jako inteligentny klient kierujący rynek innowacyjnych dóbr z odpowiednim wyprzedzeniem ma stanowić ważny element systemu zarządzania jakością w gospodarcze (..) Polityka zakupowa państwa ma zatem wyznaczać najważniejsze zasady prowadzenia zakupów w sektorze publicznym i stać się elementem polityki rozwojowej kraju”.

Czy będą to dobre zmiany: czas pokaże.