Zamówienia publiczne

Ostatnio duże emocje wywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej , w którym  Izba uznała, iż  zeskanowanie papierowej oferty, opatrzenie jej podpisem elektronicznym i przesłanie mailem nie spełnia wymogów formalnych. Trudno bowiem uznać, że została sporządzona w postaci dokumentu elektronicznego. Powinna od początku do końca być tworzona na komputerze.  Interpretacja dokonana przez KIO oznacza, że oferty w postaci skanów są niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych i podlegają odrzuceniu. Wykładnia jest zgodna z wcześniejszym stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych. Część ekspertów uważa jednak, iż  przepisy wymagają jedynie, by oferta była złożona w “formie elektronicznej”, a więc może to być plik ze skanem wydruku oferty, byleby był przesłany przez internet i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak  zatem należy  składać  ofertę w postaci elektronicznej?

Co na to obowiązujące przepisy?

Problem dotyczy postępowań unijnych , w których od 18.10.2018r. obowiązuje komunikacja elektroniczna.

Zgodnie z art. 10ust.1 ustawy pzp W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Co to są środki komunikacji elektronicznej?

Środki komunikacji elektronicznej  to 
– rozwiązania techniczne w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną
LUB
– faks
art.2 pkt. 17 ustawy pzp, art.2pkt.5 ustawy z 18.07.2002r. O świadczeniu usług drogą elektroniczną /Dz.U. z 2017r.poz. 1219/

Przysyłanie za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej:

• EPUAP
• elektroniczna skrzynka podawcza
• poczta elektroniczna
• dedykowany system przeznaczony do komunikacji pomiędzy z usługodawcą i przez niego zarządzany
• SMS
• nowoczesne faksy

Wybór środka komunikacji elektronicznej należy do Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.

Pojęcie “komunikacja przy użyciu środków komunikacji elektronicznej” związana jest przede wszystkim z czynnością przekazywania (doręczania) wszelkich oświadczeń i dokumentów. Od tej czynności należy odróżnić czynność sporządzenia (złożenia oświadczenia). Dlatego też odrębnie uregulowano kwestię sporządzania poszczególnych dokumentów w formie elektronicznej. 

Duża nowelizacja prawa zamówień publicznych obowiązująca od 28 lipca 2016r. wprowadziła krótszy termin składania ofert w przetargach powyżej progu unijnego. ( 35 zamiast 40 dni)   Jednakże z uwagi na specyficzne przepisy przejściowe  jednostka kontrolująca nakłada korekty finansowe za nieuzasadnione zastosowanie terminu składania ofert 35 dni, w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego  w trybie przetargu nieograniczonego ogłoszonych w 2018r. Czy słusznie?

Stan prawny:

Zgodnie art.1 pkt. 61 ustawy o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw z dnia 22.06.016r. (Dz.U.z 2006r. poz.1020) przepis art. 43 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych otrzymał brzmienie: „ Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”

 Nie wszystkie znowelizowane przepisy weszły w życie od razu po ich ogłoszeniu. Ustawodawca przewidział wiele wyjątków określając późniejszy termin wejścia w życie określonych regulacji wraz z jednoczesnym przyjęciem tzw. przepisów przejściowych, które w odniesieniu do postępowań regulują nie tylko postępowania wszczęte i nie zakończone przed wejściem w życie nowelizacji, lecz również inne swoiste „stany przejściowe”.
Zgodnie z art. 18 ust.5 „W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.: termin, o którym mowa w:

• art. 43 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, wynosi 40 dni, (chodzi o przetarg nieograniczony powyżej tzw. progów unijnych)
• art. 52 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, wynosi 35 dni.”. (chodzi o przetarg ograniczony powyżej tzw. progów unijnych)

Konstrukcja powyższej regulacji jest dość niespotykana i na pierwszy rzut oka może  prowadzić do wniosku, że o krótszym terminie składania ofert decyduje w ostateczności to, czy postępowanie wszczęte po nowelizacji, lecz przed dniem 18 października 2018 r., będzie już do tej daty zakończone – jeżeli nie, wówczas obowiązują dłuższe terminy składania ofert, wskazane w przepisie przejściowym (40 dni przy przetargu nieograniczonym oraz 35 dni przy przetargu ograniczonym). 

Jednakże według niektórych komentatorów  oraz stanowiska Jednostki Zarządzającej projektami unijnymi  – dla postępowań wszczętych przed 18.10.2018r. należy zastosować termin składania ofert co najmniej 40 dniowy, a dla postępowań wszczętych od dnia 18.10.2018r. termin składania ofert co najmniej 35 dniowy.

Zamawiający, którzy wszczynając postępowanie nie dostosują terminów składania ofert do wymagań przepisów przejściowych narażają się na zarzut naruszenia prawa przez organy kontrolne, co w przypadku projektów współfinansowanych ze środków UE może skutkować korektą finansową.

 Jak zatem należy postąpić?

Jak donosi dzisiejsza Gazeta Prawna za dwa tygodnie Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii przedstawi pełny projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. A oto kilka najważniejszych czekających nas zmian.

Projekt nowej ustawy pzp zakłada:

1. Odwołania od wyroków KIO będzie rozstrzygał jeden sąd w Polsce i będzie to Sąd Okręgowy w Warszawie, gdzie zostanie utworzony osobny wydział ds zamówień publicznych. Daje to szanse na to, iż sprawa będzie rozpatrywana przez sędziów mających pojęcie o prawie zamówień publicznych. Jest to zmiana pozytywna i oczekiwana.
2. Opłata sądowa od skargi na wyrok KIO do Sądu ulegnie obniżeniu  do trzykrotności wpisu od odwołania do KIO. Zatem będzie się wahać od 22,5 tys. przy mniejszych przetargach do 80 tys. przy największych. Powyższe spowoduje wzrost skarg na wyroki KIO, ale w mojej ocenie nadal dostęp do Sądu będzie utrudniony. Wykonawcom często nie będzie się opłacać uzyskać  wyrok Sądu drugiej instancji co w większości przypadków nie  ma przełożenia na uzyskany kontrakt, gdy umowa o zamówienie publiczne zostanie już zawarta.
3. Nie będzie ograniczeń we wnoszeniu odwołań poniżej progu unijnego co oznacza, iż unieważnienie postępowania będzie również zaskarżalne. Zmiana pozytywna i oczekiwana. Życzyłabym  wszystkim, aby   odwołania przysługiwały również w zamówieniach na usługi społeczne poniżej progu unijnego.
4. Spory przed KIO będą rozstrzygane co do zasady przez skład 3 osobowy . W prostych sprawach Prezes KIO będzie mógł wyznaczyć skład jednoosobowy. Odwrócenie obowiązującej dziś reguły oceniam pozytywnie, pod warunkiem że boczni arbitrzy nie będą na rozprawie spali.
5. Zwiększenie równowagi stron poprzez wprowadzenie klauzul abuzywnych do kontraktów np. wygórowane kary umowne. Katalog niedozwolonych klauzul ma być otwarty co sprawi, że wykonawcy będą mogli kwestionować przed KIO także inne, niekorzystne dla siebie postanowienia.
6. Zamawiający będzie musiał wprowadzać do umów obowiązkowe postanowienia np. określać termin realizacji zamówienia w sposób opisowy a nie poprzez wskazanie konkretnej daty. Przy przedłużającej się procedurze często okazuje się, iż na moment podpisania umowy termin jej realizacji jest nierealny. W takim wypadku trzeba oceniać, czy można aneksować umową, a sprawa się komplikuje, gdy termin wykonania umowy stanowił kryterium oceny ofert. Zmianę oceniam pozytywnie.
7. Projekt zakłada również  wprowadzenie obowiązkowych klauzul waloryzacyjnych przy umowach przekraczających 12 miesięcy. Dzisiaj zdecydowana większość Zamawiających ich nie przewiduje, co przy skokach cen  materiałów, robocizny oznacza straty dla Wykonawcy.
8. Kontrowersje budzi pomysł powołania nowego wydziału KIO, który miałby się zająć rozwiązywaniem problemów podczas realizacji umów. Miałby   to być rodzaj przedsądu o charakterze koncyliacyjnym.

Poczynając od 4.09.2018r. weszła w życie ustawa z dnia 5.07.2018r. O zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych ustaw (Dz.U. poz.1637) transportująca do prawa polskiego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8.06.2016r.W sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystaniem i  ujawnianiem.  Skutkiem nowelizacji są zmiany m.in. w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ma to znaczenie przy zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ustawy prawo zamówień publicznych.

Dotychczasowa definicja- art. 11 ust.4 u.z.n.k.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Obecna definicja- art. 11ust.2 ustawy o u.z.n.k.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Przeprowadzenie postępowania  o udzielenie zamówienia publicznego w celu wyboru Wykonawcy dającego gwarancję należytego wykonania zamówienia, zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych to podstawowy obowiązek zamawiającego. W praktyce  bezbłędne postępowania chyba się nie zdarzają.   Eliminacja błędów ma znaczenie, szczególnie przy postępowaniach finansowanych ze środków Unii Europejskiej, gdyż istotne błędy postępowania mogą skutkować nałożeniem korekty finansowej. Jednakże Zamawiający ma odpowiednie narzędzia, aby błędy zminimalizować, przy czym w procesie naprawiania błędów z pewnością sami Wykonawcy odgrywają znaczącą rolę.

Zamawiający zawsze ma prawo ale i obowiązek  naprawić błędy postępowania z własnej inicjatywy po samodzielnym stwierdzeniu błędu, bądź w odpowiedzi na zastrzeżenia ( art. 181 pzp)lub odwołanie Wykonawców ( art. 186ust.2 pzp).

Błędy podmiotowe

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą brac udziału m.in. osoby ubiegające się o udzielenie danego zamówienia, małżonkowie oraz osoby spokrewnione lub spowinowacone z wykonawcą, byli pracownicy i członkowie organów zarządzających i nadzorczych wykonawcy, osoby pozostające z wykonawcą w stosunku faktycznym lub prawnym budzącym uzasadnione wątpliwości co do bezstronności oraz osoby prawomocnie skazane za przestępstwo m.in związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia (art. 17 ustawy pzp)

Jeżeli okaże się, że jakakolwiek czynność, mająca faktyczny wpływ na wynik postępowania została dokonana z udziałem osoby, która powinna zostać wyłączona z postępowania zamawiający musi taką czynność powtórzyć, o ile dana czynność ze swej natury da się powtórzyć. Nie ma możliwości powtórzenia czynności otwarcia ofert.

 Jeżeli postępowanie obarczone będzie wadą niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego postępowania należy unieważnić  (art.93 pzp)

Ogłoszenia o zamówieniach powyżej progu unijnego publikowane są w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej UE. Zamawiający nie ma jednak wpływu na to, kiedy ogłoszenie się ukaże. Kiedy zatem należy ogłosić specyfikację istotnych warunków zamówienia, jeżeli w dniu ogłoszenia o zamówienia w Dzienniku Urzędowym UE Zamawiający nie pracuje?

Zgodnie z art. 42ust.1 ustawy pzp specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE do upływu terminu składania ofert. Jeżeli ogłoszenie w TED ( (Tenders Electronic Daily) ukaże się w niedzielę lub polskie święto  to formalnie w tym samym dniu winna zostać ogłoszona specyfikacja. Jak to można wykonać w praktyce.

Urząd Zamówień Publicznych w ramach prowadzonej kontroli  uznał za naruszenie przepisów pzp ogłoszenie SIWZ w następnym dniu po świętach Bożego Narodzenia w sytuacji, gdy ogłoszenie w TED ukazało się w Wigilię, który to dzień przypadał w sobotę- dzień wolny od pracy.

Różne poglądy Krajowej Izby Odwoławczej

1. Część wyroków Krajowej Izby Odwoławczej podziela stanowisko UZP.

Coraz więcej pojawia się ogłoszeń na usługi społeczne poniżej progu unijnego. Jest to postępowania uproszczone, w którym Zamawiający sam określa zasady jego prowadzenia w ogłoszeniu o zamówieniu . Z tego powodu według stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych nie ma w takich postępowaniach prawa do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Czy rzeczywiście tak jest?

Usługi społeczne to nowa kategoria usług, która pojawiła się w prawie zamówień publicznych na skutek wdrożenia dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE ustawą prawo zamówień publicznych z 2016 r.
Kategorie usług społecznych:
1) zdrowotne, społeczne i pokrewne (w tym m.in. usługi w zakresie pozyskiwania personelu pielęgniarskiego i medycznego czy też usługi siły roboczej dla gospodarstw domowych);
2) usługi administracyjne w zakresie edukacji opieki zdrowotnej i kultury w tym m.in. usługi administracji publicznej, obrony i zabezpieczenia socjalnego, usługi edukacyjne i szkoleniowe, usługi w zakresie organizacji imprez kulturalnych i festiwali, przyjęć, targów i wystaw);
3) usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego (usługi nie są objęte zakresem dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli zorganizowane są jako usługi o charakterze nieekonomicznym i są świadczone w interesie ogólnym – PrZamPubl przewiduje wyłączenie);
4) świadczenia społeczne;
5) inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne organizacje członkowskie;
6) usługi religijne;
7)usługi hotelowe i restauracyjne (w tym m.in. usługi dostarczania posiłków, usługi bufetowe oraz kawiarniane dla ograniczonej grupy klientów, usługi w zakresie posiłków szkolnych);
8)usługi prawne (niewyłączone na mocy art. 10 lit. d dyrektywy 2014/24/UE i odpowiadającemu mu art. 4 pkt 3 lit. eaPrZamPubl);
9) inne usługi administracyjne i rządowe;
10) świadczenia usług na rzecz społeczności;
11) usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa (niewyłączone na mocy art. 10 lit. h dyrektywy 2014/24/UE i odpowiadającemu mu art. 4 pkt 3 lit. jb PrZamPubl);
12) usługi detektywistyczne i ochroniarskie;
13) usługi międzynarodowe (m.in. usługi świadczone przez zagraniczne organizacje i organy);
14) usługi pocztowe (w tym m.in. usługi pocztowe w zakresie prasy i czasopism oraz usługi kurierskie);
15) usługi różne (w tym w zakresie formowania opon oraz usługi kowalskie).

Usługi społeczne powyżej progu 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Tu nie ma wątpliwości, iż Wykonawcy mają prawo do wniesienia odwołania w tego rodzaju postępowaniach , w szczególności wobec odesłania w art.138l do stosowania wprost przepisów m.in. działu VI.

Usługi społeczne poniżej progu 750 000 euro:

W postępowaniach na usługi społeczne poniżej progu unijnego ścierają się dwa stanowiska odnośnie prawa do wniesienia odwołania.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powyżej progu unijnego począwszy od 18 października 2018r. komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dotyczy to w szczególności składania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Wątpliwości może budzić w jaki sposób w postępowaniu prowadzonym elektronicznie należy złożyć wadium w innej formie niż pieniężna.