Zamówienia publiczne

Wykonawca wskazał w ofercie, iż zamierza zrealizować zamówienie przy pomocy podwykonawcy. Jednocześnie w  JEDZ zawarł  oświadczenie , iż nie będzie korzystał z podwykonawcy , a  dla spełnienia warunku będzie polegał na zdolnościach technicznych podmiotu trzeciego nie dołączając ani JEDZ dla podmiotu trzeciego ani zobowiązania do udostępnienia potencjału.  W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia Wykonawca wskazał dwa zupełnie inne podmioty trzecie, załączył dokumenty dla nich zał, iż  podmioty te będą podwykonawcami .

Czy w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości  z 4.05.2017r. C-387/14  Wykonawca  miał prawo zmienić  podmiot trzeci udostępniający swój potencjał?

Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienie. Czy powinien umieścić ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych czy tylko na swojej stronie internetowej? 

Piśmiennictwo

W jednym z artykułów przeczytałam, iż żaden przepis Prawa zamówień publicznych  wprost nie konstytuuje obowiązku zamawiającego do zamieszczania w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, w przypadku unieważnienia postępowania. Niemniej  zamawiający powinien takie ogłoszenie umieszczać , gdyż :

• W formularzu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia znajduje się informacja o unieważnieniu postępowania do wypełnienia 
• Tezę o konieczności wypełniania punktu o unieważnieniu postępowania tylko w przypadku unieważnienia części postępowania i udzielenia zamówienia w innych częściach należy odrzucić, gdyż w formularzu ogłoszenia nie ma wzmianki, że w Sekcji IV, należy zamieścić informacje o unieważnieniu wyłącznie części postępowania. Wręcz przeciwnie, użycie w tym miejscu ukośnika pomiędzy słowami „postępowanie” i „część” jednoznacznie sugeruje, że wypełnienia się je również wówczas, gdy całe postępowanie zostało unieważnione. Również z punktu widzenia zasady racjonalnego ustawodawcy mało prawdopodobne jest, by intencją wprowadzenia takiego rozwiązania było to, by o unieważnieniu części postępowania zamawiający miał informować, ale już o unieważnieniu całego postępowania nie.
• Publikowanie wyniku postępowania (informacja do wykonawców, informacja na stronie internetowej, ogłoszenie), jest wyrazem podstawowych zasad systemu zamówień publicznych – jawności i przejrzystości.
• O unieważnieniu postępowania, zgodnie z art. 93 ust. 3 p.z.p. zamawiający ma bezwzględny obowiązek poinformować wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówieniu i tych, którzy złożyli oferty. W postępowaniach podprogowych na unieważnienie postępowania, zgodnie z art. 180 ust. 2 nie przysługuje odwołanie.

Czy z takim stanowiskiem można się zgodzić?

Począwszy od  nowelizacji pzp w  lipcu 2016r. nie obowiązuje już art. 5 pozwalający na formułowanie kryteriów oceny ofert podmiotowych  w stosunku do usług niepriorytetowych. 

W jaki zatem sposób można opisać kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia?

Stan prawny

Zgodnie z art. 91ust.2 i 2c  kryteriami oceny ofert oprócz ceny i kosztu mogą być inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia.

Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli :

• dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.

Nie ulega zatem wątpliwości, iż dopuszczalne jest  formułowanie kryteriów oceny ofert takich jak :

• organizacja,
• kwalifikacje zawodowe
• doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;

Zamawiający może żądać  wykazu osób o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu  celem  uzyskania punktów w ramach  kryterium oceny ofert. W takim wypadku zobowiązanie zawarte w ofercie staje się zobowiązaniem umownym, a Zamawiający powinien przewidzieć w umowie sposób weryfikacji takiego zobowiązania oraz sankcje za jego niewykonanie.

Jak jeszcze można formułować kryteria w zakresie doświadczenia?

Począwszy od nowelizacji prawa zamówień publicznych w lipcu 2016r. odstąpiono od zasady,  iż wszystkie oświadczenia i dokumenty składane w przetargu winny być aktualne na dzień składania ofert. Jak zatem  obecnie kształtuje się ta kwestia?

Do oferty

Obecnie zgodnie z treścią art.25a ust.1 ustawy pzp  Wykonawca dołącza do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu  jedynie aktualne na dzień składania ofert lub wniosków  oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu spełnia kryteria selekcji.

Oświadczenie to przybiera postać zwykłego oświadczenia w przetargu poniżej progu unijnego. Natomiast w postępowaniu powyżej progu unijnego oświadczenie to przybiera formę Jednolitego dokumentu europejskiego.

Oświadczenia te składa się w oryginale.

Na wezwanie Zamawiającego

Zgodnie z art. 26ust.1 i 2 ustawy oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych,  przedmiotowych , braku podstaw do wykluczenia  składa  ten wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej.

Oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego  muszą być aktualne na dzień ich złożenia.

Żądanie tych oświadczeń i dokumentów jest obowiązkowe tylko w postępowaniu powyżej progu unijnego.

Oświadczenia składa się w oryginale. Dokumenty mogą być poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.

Przepisy  ustawy nie regulują z jaką datą mają być złożone dokumenty uzupełniane w trybie art. 26ust.3 ustawy .

Data składania oświadczeń / dokumentów w bieżącym orzecznictwie

Jakie skutki niesie za sobą zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania zamówienia.

Czy po nowelizacji ustawy od lipca 2016r. Wykonawca może w takim wypadku posługiwać się doświadczenie podmiotu trzeciego?

Studium przypadku

W zamówieniu na roboty budowlane pn „Remont telewizji dozorowej CCTV IP Osiedli Studenckich Politechniki Gdańskiej”Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego świadczenia kluczowych części zamówienia:

– montaż i podłączenie do infrastruktury sieciowej wszystkich urządzeń systemu telewizji dozorowej CCTV Osiedli Studenckich Politechniki Gdańskiej

– wykonanie wszystkich pomiarów pomontażowych infrastruktury sieciowej oraz prób rozruchowych zamontowanych urządzeń

-wykonanie rozruchu eksploatacyjnego kompletu systemu telewizji dozorowej CCTV IP Osiedli Studenckich Politechniki Gdańskiej

Udział podwykonawców ostał ograniczony do określonych czynności:

-wykonanie kanalizacji teletechnicznej- roboty liniowe wraz z posadowieniem studzienek kanalizacyjnych i układaniem rur kanalizacyjnych z okablowaniem bez podłączenia

– budowa infrastruktury naziemnej- posadowienie i uzbrajanie słupów dla kamer bez podłączenia,

-roboty odtworzeniowe zewnętrzne po wykonaniu budowy kanalizacji teletechnicznej i posadowienia słupów dla kamer

 -budowa instalacji teletechnicznych wnętrzowych w budynkach- przygotowanie podłoża/ przepusty, przewierty, bruzdowanie, rurowanie, listwowanie/ oraz rozprowadzenie oprzewodowania teletechnicznego do punktów przyłączenia wszystkich urządzeń

– roboty odtworzeniowe w budynkach po wykonaniu instalacji teletechnicznej wnętrzowych

O zamówienie mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie systemu telewizji dozorowej CCTV IP, z których każda opiewała na kwotę brutto nie mniejszą niż 1 000 000zł.Jednocześnie w ramach jednej z wykazanych robót Wykonawca zamontował minimum 80 sztuk kamer dla systemu telewizji dozorowej CCTV IP.

Wykonawca wykazał się realizacją jednego zamówienia samodzielnie .Drugie zamówienia wykonał podmiot trzeci i przedstawił zobowiązanie do udostępnienia  wiedzy i doświadczenia w charakterze podwykonawcy.

Czy Wykonawca miał  prawo wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu obcym potencjałem technicznym?

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia  4.05.2017r.  stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2 lit. b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji.

To orzeczenie przyczyniło się do zmiany  oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum przez ze poszczególnych konsorcjantów. Dotychczasowe orzecznictwo przyjmowało, iż sam udział w konsorcjum wiązał się z nabyciem doświadczenia w realizacji całego zamówienia dla którego utworzono konsorcjum.        Jak wskazują ostatnie orzeczenia KIO ,  w postępowaniach wszczętych po wydaniu  wyroku ETS należy  z dużą ostrożnością podchodzić do posługiwania się doświadczeniem zdobytym przez konsorcjum.

Dotychczasowa linia orzecznicza

Wyrok KIO z dnia 30.07.2010 KIO 1525/

Uczestnik konsorcjum jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w ramach inwestycji.

Nowa linia orzecznicza

Mając na uwadze wymagania zawarte w art. 36ust.2pkt. 8a ustawy pzp poniżej przedstawiam przykładowe postanowienia umowna dotyczące obowiązku zatrudniania w oparciu o umowę o pracę.

Dotyczy: umów na wykonania usług lub robót budowlanych dla których Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił wymagania zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 kodeksu pracy.

Par.1.

1.Zamawiający wymaga przez cały okres realizacji umowy zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności polegającego na ………..,nie mniej niż…..osób w przeliczeniu na pełny etat.

2.Zamawiający wymaga, aby osoby o których mowa w ust.w były zatrudnione przez cały okres realizacji umowy przez Wykonawcę lub podwykonawcę za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalone na podstawie art.6-8 ustawy z  dnia 10.10.2002r. O minimalnym wynagrodzeniu za pracę /Dz.U.z 2015r.poz.2008 oraz 2016r. poz. 1265 i 1986/.

3.Wykonawca lub podwykonawca nie będzie podejmował żadnych działań w celu obchodzenia wymogów określonych w ust.2, co oznacza że w szczególności:

a/będzie ponosił wszelkie koszty związane z realizacją umowy, w tym związane z zapewnieniem niezbędnych narzędzi do wykonywania czynności, o których mowa w ust.1, w szczególności koszty obejmujące:……………………………

b/w zakresie , o który mowa w pkt. 1/ powyżej/ nie będzie dochodził żadnych należności od zatrudnionych , o których mowa w ust.1

Począwszy od nowelizacji prawa zamówień publicznych od lipca 2016r.  ustawodawca nałożył na Zamawiających szereg dodatkowych obowiązków celem promowania klauzul społecznych m.in. zatrudniania na umowę o pracę. Wdrażanie w życie tych obowiązków napotkało jednak nieoczekiwane trudności w postaci opinii GIODO, wskazującą na kolizję obowiązków Zamawiającego z ustawą o ochronie danych osobowych.  Obecnie na stronie UZP można znaleźć opinię dotyczącą art. 29ust.3a ustawy pzp uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa UZP oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28.04.2017. .

Stan prawny

Począwszy od 28.07.2017r. zgodnie z treścią art. 29ust.3a ustawy pzp Zamawiający zobowiązani są do określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 kodeksu pracy.

Zgodnie z art. 36 ust.2pkt. 8a ustawy pzp Zamawiający winien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,w  szczególności:

1. sposób dokumentowania zatrudnienia pracowników
2. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
3. rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;

Począwszy od nowelizacji ustawy pzp problematyczne stało się dokumentowania zatrudnienia na umowę o pracę.