Zamówienia publiczne

Począwszy od nowelizacji prawa zamówień publicznych w lipcu 2016r. odstąpiono od zasady,  iż wszystkie oświadczenia i dokumenty składane w przetargu winny być aktualne na dzień składania ofert. Jak zatem  obecnie kształtuje się ta kwestia?

Do oferty

Obecnie zgodnie z treścią art.25a ust.1 ustawy pzp  Wykonawca dołącza do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu  jedynie aktualne na dzień składania ofert lub wniosków  oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu spełnia kryteria selekcji.

Oświadczenie to przybiera postać zwykłego oświadczenia w przetargu poniżej progu unijnego. Natomiast w postępowaniu powyżej progu unijnego oświadczenie to przybiera formę Jednolitego dokumentu europejskiego.

Oświadczenia te składa się w oryginale.

Na wezwanie Zamawiającego

Zgodnie z art. 26ust.1 i 2 ustawy oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych,  przedmiotowych , braku podstaw do wykluczenia  składa  ten wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej.

Oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego  muszą być aktualne na dzień ich złożenia.

Żądanie tych oświadczeń i dokumentów jest obowiązkowe tylko w postępowaniu powyżej progu unijnego.

Oświadczenia składa się w oryginale. Dokumenty mogą być poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.

Przepisy  ustawy nie regulują z jaką datą mają być złożone dokumenty uzupełniane w trybie art. 26ust.3 ustawy .

Data składania oświadczeń / dokumentów w bieżącym orzecznictwie

Jakie skutki niesie za sobą zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania zamówienia.

Czy po nowelizacji ustawy od lipca 2016r. Wykonawca może w takim wypadku posługiwać się doświadczenie podmiotu trzeciego?

Studium przypadku

W zamówieniu na roboty budowlane pn „Remont telewizji dozorowej CCTV IP Osiedli Studenckich Politechniki Gdańskiej”Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego świadczenia kluczowych części zamówienia:

– montaż i podłączenie do infrastruktury sieciowej wszystkich urządzeń systemu telewizji dozorowej CCTV Osiedli Studenckich Politechniki Gdańskiej

– wykonanie wszystkich pomiarów pomontażowych infrastruktury sieciowej oraz prób rozruchowych zamontowanych urządzeń

-wykonanie rozruchu eksploatacyjnego kompletu systemu telewizji dozorowej CCTV IP Osiedli Studenckich Politechniki Gdańskiej

Udział podwykonawców ostał ograniczony do określonych czynności:

-wykonanie kanalizacji teletechnicznej- roboty liniowe wraz z posadowieniem studzienek kanalizacyjnych i układaniem rur kanalizacyjnych z okablowaniem bez podłączenia

– budowa infrastruktury naziemnej- posadowienie i uzbrajanie słupów dla kamer bez podłączenia,

-roboty odtworzeniowe zewnętrzne po wykonaniu budowy kanalizacji teletechnicznej i posadowienia słupów dla kamer

 -budowa instalacji teletechnicznych wnętrzowych w budynkach- przygotowanie podłoża/ przepusty, przewierty, bruzdowanie, rurowanie, listwowanie/ oraz rozprowadzenie oprzewodowania teletechnicznego do punktów przyłączenia wszystkich urządzeń

– roboty odtworzeniowe w budynkach po wykonaniu instalacji teletechnicznej wnętrzowych

O zamówienie mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie systemu telewizji dozorowej CCTV IP, z których każda opiewała na kwotę brutto nie mniejszą niż 1 000 000zł.Jednocześnie w ramach jednej z wykazanych robót Wykonawca zamontował minimum 80 sztuk kamer dla systemu telewizji dozorowej CCTV IP.

Wykonawca wykazał się realizacją jednego zamówienia samodzielnie .Drugie zamówienia wykonał podmiot trzeci i przedstawił zobowiązanie do udostępnienia  wiedzy i doświadczenia w charakterze podwykonawcy.

Czy Wykonawca miał  prawo wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu obcym potencjałem technicznym?

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia  4.05.2017r.  stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2 lit. b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji.

To orzeczenie przyczyniło się do zmiany  oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum przez ze poszczególnych konsorcjantów. Dotychczasowe orzecznictwo przyjmowało, iż sam udział w konsorcjum wiązał się z nabyciem doświadczenia w realizacji całego zamówienia dla którego utworzono konsorcjum.        Jak wskazują ostatnie orzeczenia KIO ,  w postępowaniach wszczętych po wydaniu  wyroku ETS należy  z dużą ostrożnością podchodzić do posługiwania się doświadczeniem zdobytym przez konsorcjum.

Dotychczasowa linia orzecznicza

Wyrok KIO z dnia 30.07.2010 KIO 1525/

Uczestnik konsorcjum jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w ramach inwestycji.

Nowa linia orzecznicza

Mając na uwadze wymagania zawarte w art. 36ust.2pkt. 8a ustawy pzp poniżej przedstawiam przykładowe postanowienia umowna dotyczące obowiązku zatrudniania w oparciu o umowę o pracę.

Dotyczy: umów na wykonania usług lub robót budowlanych dla których Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił wymagania zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 kodeksu pracy.

Par.1.

1.Zamawiający wymaga przez cały okres realizacji umowy zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności polegającego na ………..,nie mniej niż…..osób w przeliczeniu na pełny etat.

2.Zamawiający wymaga, aby osoby o których mowa w ust.w były zatrudnione przez cały okres realizacji umowy przez Wykonawcę lub podwykonawcę za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalone na podstawie art.6-8 ustawy z  dnia 10.10.2002r. O minimalnym wynagrodzeniu za pracę /Dz.U.z 2015r.poz.2008 oraz 2016r. poz. 1265 i 1986/.

3.Wykonawca lub podwykonawca nie będzie podejmował żadnych działań w celu obchodzenia wymogów określonych w ust.2, co oznacza że w szczególności:

a/będzie ponosił wszelkie koszty związane z realizacją umowy, w tym związane z zapewnieniem niezbędnych narzędzi do wykonywania czynności, o których mowa w ust.1, w szczególności koszty obejmujące:……………………………

b/w zakresie , o który mowa w pkt. 1/ powyżej/ nie będzie dochodził żadnych należności od zatrudnionych , o których mowa w ust.1

Począwszy od nowelizacji prawa zamówień publicznych od lipca 2016r.  ustawodawca nałożył na Zamawiających szereg dodatkowych obowiązków celem promowania klauzul społecznych m.in. zatrudniania na umowę o pracę. Wdrażanie w życie tych obowiązków napotkało jednak nieoczekiwane trudności w postaci opinii GIODO, wskazującą na kolizję obowiązków Zamawiającego z ustawą o ochronie danych osobowych.  Obecnie na stronie UZP można znaleźć opinię dotyczącą art. 29ust.3a ustawy pzp uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa UZP oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28.04.2017. .

Stan prawny

Począwszy od 28.07.2017r. zgodnie z treścią art. 29ust.3a ustawy pzp Zamawiający zobowiązani są do określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 kodeksu pracy.

Zgodnie z art. 36 ust.2pkt. 8a ustawy pzp Zamawiający winien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,w  szczególności:

1. sposób dokumentowania zatrudnienia pracowników
2. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
3. rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;

Począwszy od nowelizacji ustawy pzp problematyczne stało się dokumentowania zatrudnienia na umowę o pracę.

Podanie nieprawdziwych informacji w przetargu może mieć poważne konsekwencje dla Wykonawcy.  Ostatnie orzecznictwo KIO po nowelizacji ustawy pzp  prowadzi do wniosków, iż należy dokładnie przemyśleć zanim Wykonawca “dokoloruje” swoje doświadczenie licząc, iż Zamawiający pozytywnie oceni złożoną ofertę.

Obowiązujący stan prawny:

Obecnie zgodnie z at.24ust.1pkt. 16 Zamawiający obligatoryjnie  wyklucza z postępowania Wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, iż nie podlega in wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowania.

Natomiast zgodnie z art 24ust.1pkt.17 Zamawiający obligatoryjnie wyklucza z postępowania Wykonawcę, który  w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Czy cel postępowania nowelizacji ustawy pzp od lipca 2016r. uproszczenia i skrócenia procedur, zachęcenia małych i średnich przedsiębiorców do startowania w przetargach został osiągnięty? Czy rzeczywiście wzrosła liczba przedsiębiorców, których  “stać” na kosztowne postępowanie przed KIO i sądem powszechnym? Czy procedura uzyskania zamówienia została uproszczona i skrócona?

Brak jednoczesnej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu oferty,wykluczeniu wykonawcy

Dotychczasowe przepisy obligowały Zamawiającego do jednoczesnego informowania o wyborze najkorzystniejszej oferty, o ofertach, które zostały odrzucone i wykonawcach, którzy zostali wykluczeniu.

Po nowelizacji-art.92 ustawy nie wymaga, aby informacje te były przekazywane jednocześnie, ani też by następowało to po wyborze najkorzystniejszej oferty.

Czy Wykonawca, który nie przedłużył z własnej inicjatywy terminu związania ofertą podlega wykluczeniu z postępowania? Czy można wybrać ofertę Wykonawcy po terminie związania ofertą i następnie podpisać z nim umowę? Początkowo KIO dopuszczała możliwość podpisania umowy po terminie związania, natomiast oferta musiała być wybrana w terminie związania ofertą. Z biegiem czasu ta linia orzecznicza zaczęła się zmieniać.

Jak  zatem należ traktować ofertę po terminie związania ofertę, gdy Zamawiający jeszcze nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty?

Wyrok ETS-  Oferta po terminie związania ofertą pozostaje w  przetargu. 

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, postanowieniem z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (sygn. C-3 stwierdził ,iż prawo unijne nie pozwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub na odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą.

Zamawiający zatem powinien równo traktować oferty wykonawców, którym termin związania ofertą upłynął, oraz tych, którzy od początku zachowali jego ciągłość.Dotyczy to tylko sytuacji, gdy Zamawiający nie skorzystał ze swego prawa i nie wezwał Wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą a Wykonawcy  nie skorzystali ze swego prawa samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Wykonawca, który nie przedłużył terminu związania ofertą  może odmówić podpisania umowy bez konsekwencji w postaci zabrania wadium.

Wyjątek – zdaniem TSUE – dotyczy sytuacji, gdy wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania nią wynika:

• bezpośrednio z przepisów,
• z warunków udzielenia zamówienia opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo
• gdy sam wykonawca zrezygnował z zawarcia umowy.