Zamówienia publiczne

Czy posiadanie udziałów w spółce z o.o. przez partnerów spółki partnerskiej obliguje do złożenia oświadczenia do grupy kapitałowej?

Czy złożenie nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej w takim przypadku eliminuje Wykonawcę z przetargu? O tym w poniższym poście.

Stan faktyczny:

W przedmiotowym postępowaniu podzielonym na 6 części firma  X spółka z ograniczona odpowiedzialnością  złożyła ofertę  na 1i 2 częścća firma Y- spółka partnerska  złożyła oferty na 3, 4 część.

Partnerzy spółki Y posiadali, po połowie,wszystkie udziały w spółce X. Powyższe powiązanie osobowe świadczy o tym, iż spółką dominującą była spółka  Y, której partnerzy stanowią Zgromadzenie Ogólne spółki X, decydują o wyborze Zarządu spółki X a tym samym są w stanie przegłosować każdą uchwałę oraz ukierunkować politykę firmy X.

Firma Y brała czynny udział w przygotowaniu  oferty firmy X m.in. partner spółki Y

–  podpisał zapytania o udzieleniu informacji  z KRK o Prezesie Zarządu spółki Y

– podpisał zapytanie o udzieleniu informacji z KRK o podmiocie zbiorowym  firmie X

-przygotował wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny dla obu firm, które były bardzo podobnej treści

wpłacił wadium za firmę Y

– firmy mają siedzibę pod tym samym adresem.

Oferta firmy X została uznana za najkorzystniejszą w części nr. 1 i 2 natomiast oferta firmy Y wygrała w części 4. Obie firmy złożyły oświadczenie, iż nie przynależą do grupy kapitałowej.

Ostatnio przeczytałam o odrzuceniu odwołanie z powodu tego, iż na rozprawie przed KIO okazało się , iż postępowania rzeczywiście jest prowadzone poniżej progu bagatelności a nie poniżej progu unijnego. Czy można zgodzić się z takim stanowiskiem?

Stan faktyczny

Zamawiający wszczął postępowanie na wybór kancelarii, która zajmie się kontrolą udzielania zamówień publicznych. Zamawiający  w ogłoszeniu o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych poinformował, iż prowadzi przetarg nieograniczony o wartości poniżej progu unijnego / 135 tys.euro, 209 tys.euro, 5,225mln euro/ Zaznaczono również opcję, że ogłoszenie jest obowiązkowe, co również wskazywało na przekroczenie progu bagatelności. Jeden z uczestników wniósł odwołanie do KIO na decyzję Zamawiającego i wówczas okazało się , iż wartość zamówienia nie przekracza 30 tys. euro, gdyż odwołanie zostało wniesione w postępowaniu,  do którego nie mają zastosowania przepisy prawa zamówień publicznych .

Postanowieniem z dnia 10.08.2017r KIO 1559/17 Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie uznając, iż zostało ono wniesione w postępowaniu do którego nie stosuje się przepisów ustawy.

Procedura odwrócona została wprowadzona w przepisach prawa zamówień publicznych począwszy od 28.07.2016r. Wydawałoby się, iż zasady procedury odwróconej są jasne i nie powinny rodzić problemów, a jednak nie. Ostatnio spotkałam się z postępowaniem unijnym, w którym Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż zgodnie z art. 24aa ustawy pzp najpierw dokona oceny ofert, a następie zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu. Jednakże w praktyce Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i dopiero po wyborze zwrócił się do wybranego Wykonawcy o przedłożenie stosownych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania.

Czy Zamawiający postąpił prawidłowo. Oczywiście, że nie. Ale skoro nie wszystko jest dla wszystkich oczywiste, postanowiłam krótko przybliżyć ten sposób oceny ofert.

Wyjaśnianie rażąco niskiej ceny przekraczającej budżet Zamawiającego – brzmi jak absurd ale wcale absurdem nie jest .

Z rażącą niską ceną z reguły mamy do czynienia w sytuacji, gdy cena rażąco odbiega od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych ofert lub też od kolejnej oferty. Jeżeli różnica wynosi ponad 30% z reguły Zamawiający wszczyna postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Czy taki obowiązek ciąży na Zamawiającym, gdy  wszyscy wykonawcy złożyli oferty cenowe, które  przekroczyły kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a najtańsza oferta wcale nie odbiega rażąco od cen pozostałych wykonawców? Okazuje się że tak.

W poście z 27.02.2017r. pisałam o pytaniu  KIO skierowanym do Trybunału Sprawiedliwości  ” Czy Wykonawcy mogą wskazywać na inne realizacje niż te wymienione pierwotnie w ofercie, a szczególności, czy można wskazywać realizację innego podmiotu, na korzystanie z zasobów , którego początkowo się nie powoływano.”

Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5.05.2017r. w sprawie C-387/14 wskazał na zasady równego traktowania i niedyskryminacji, które wymagają , by wszyscy oferenci mieli te same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Wskazano również na zasadę przejrzystości, która ma zagwarantować brak ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowani przez Zamawiającego Obowiązek ten obejmuje wymóg, aby wszystkie warunki i zasady postępowania były określone w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia tak aby umożliwić wszystkim rozsądne poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób oraz umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone prez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia / wyrok z dnia 7.04.2016r. C-324/14/.

W tych okolicznościach gdyby instytucja Zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył po upływie terminu składania ofert/ wniosków dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie, w szczególności wykazanie realizacji zamówienia przez podmiot trzeci i dostarczenie zobowiązania tegoż podmiotu o oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia- w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawce korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego traktowania i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości,którym podlegają zgodnie z art.2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające.

Konkluzja

Z powyższego wynika, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z  art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji  zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.

A jednak można skarżyć wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego poniżej progu unijnego.

Jest to wynikiem zmiany linii orzeczniczej na  skutek nie  tylko orzeczeń Sądu Okręgowego o czym pisałam w poście z dnia 22.05.2017r. ale również  wypracowania przez Krajową Izbę Odwoławczą zmiany podejścia.

Jaskółką nowej jakości orzeczniczej jest wyrok KIO z dnia 13.06.2017KIO 1077/17, który oddalił odwołanie wniesione na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu poniżej progu unijnego. Tym razem KIO nie odrzuciła odwołania.

Taka tendencja będzie się utrzymywać  według zapewnień wiceprezes i rzecznika prasowego KIO Magdaleny Grabarczyk.

Zmiana linii orzeczniczej KIO oznacza szansę dla przedsiębiorców na dochodzenie sprawiedliwości poprzez kwestionowanie zaniechania wykluczenia, zaniechania odrzucenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniach podprogowych, których jest pięciokrotnie więcej niż postępowań unijnych.

Zmiana linii orzeczniczej KIO oznacza również zakończenie stanu niepewności prawnej.

Zobacz też:https://www.zamowienia-publiczne.net/mozna-kwestionowac-wybor-najkorzystniejszej-oferty/

https://www.zamowienia-publiczne.net/zaskarzanie-wyboru-najkorzystniejszej-oferty-ponizej-progu/

W końcu doczekaliśmy się długo oczekiwanych przepisów, które mam nadzieję w burzliwym tempie rozwiną mediację w zamówieniach publicznych.

Otóż od 1 czerwca 2017r.  obowiązuje ustawa z 7.04.2017r. /Dz.U.Nr. z 2017r.poz. 933/ ,która znacząco zmienia ustawę z dnia 27.08.2009r.  o finansach publicznych oraz o ustawę  z 17.12.2004r. O odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych .

Wykonawcy mogą mieć wątpliwości czy przysługuje im prawo wniesienia odwołania do KIO jeżeli ich oferta przekracza kwotą jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W takim wypadku muszą  się bowiem liczyć z unieważnieniem umowy na podstawie art. 93ust.1pkt.4 ustawy pzp.

Przedmiotowa kwestia przedstawia się w obowiązujących przepisach oraz orzecznictwie następująco: