Zamówienia publiczne

Czy Wykonawca, który nie przedłużył z własnej inicjatywy terminu związania ofertą podlega wykluczeniu z postępowania? Czy można wybrać ofertę Wykonawcy po terminie związania ofertą i następnie podpisać z nim umowę? Początkowo KIO dopuszczała możliwość podpisania umowy po terminie związania, natomiast oferta musiała być wybrana w terminie związania ofertą. Z biegiem czasu ta linia orzecznicza zaczęła się zmieniać.

Jak  zatem należ traktować ofertę po terminie związania ofertę, gdy Zamawiający jeszcze nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty?

Wyrok ETS-  Oferta po terminie związania ofertą pozostaje w  przetargu. 

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, postanowieniem z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (sygn. C-3 stwierdził ,iż prawo unijne nie pozwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub na odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą.

Zamawiający zatem powinien równo traktować oferty wykonawców, którym termin związania ofertą upłynął, oraz tych, którzy od początku zachowali jego ciągłość.Dotyczy to tylko sytuacji, gdy Zamawiający nie skorzystał ze swego prawa i nie wezwał Wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą a Wykonawcy  nie skorzystali ze swego prawa samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Wykonawca, który nie przedłużył terminu związania ofertą  może odmówić podpisania umowy bez konsekwencji w postaci zabrania wadium.

Wyjątek – zdaniem TSUE – dotyczy sytuacji, gdy wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania nią wynika:

• bezpośrednio z przepisów,
• z warunków udzielenia zamówienia opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo
• gdy sam wykonawca zrezygnował z zawarcia umowy.

Czy posiadanie udziałów w spółce z o.o. przez partnerów spółki partnerskiej obliguje do złożenia oświadczenia do grupy kapitałowej?

Czy złożenie nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej w takim przypadku eliminuje Wykonawcę z przetargu? O tym w poniższym poście.

Stan faktyczny:

W przedmiotowym postępowaniu podzielonym na 6 części firma  X spółka z ograniczona odpowiedzialnością  złożyła ofertę  na 1i 2 częścća firma Y- spółka partnerska  złożyła oferty na 3, 4 część.

Partnerzy spółki Y posiadali, po połowie,wszystkie udziały w spółce X. Powyższe powiązanie osobowe świadczy o tym, iż spółką dominującą była spółka  Y, której partnerzy stanowią Zgromadzenie Ogólne spółki X, decydują o wyborze Zarządu spółki X a tym samym są w stanie przegłosować każdą uchwałę oraz ukierunkować politykę firmy X.

Firma Y brała czynny udział w przygotowaniu  oferty firmy X m.in. partner spółki Y

–  podpisał zapytania o udzieleniu informacji  z KRK o Prezesie Zarządu spółki Y

– podpisał zapytanie o udzieleniu informacji z KRK o podmiocie zbiorowym  firmie X

-przygotował wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny dla obu firm, które były bardzo podobnej treści

wpłacił wadium za firmę Y

– firmy mają siedzibę pod tym samym adresem.

Oferta firmy X została uznana za najkorzystniejszą w części nr. 1 i 2 natomiast oferta firmy Y wygrała w części 4. Obie firmy złożyły oświadczenie, iż nie przynależą do grupy kapitałowej.

Ostatnio przeczytałam o odrzuceniu odwołanie z powodu tego, iż na rozprawie przed KIO okazało się , iż postępowania rzeczywiście jest prowadzone poniżej progu bagatelności a nie poniżej progu unijnego. Czy można zgodzić się z takim stanowiskiem?

Stan faktyczny

Zamawiający wszczął postępowanie na wybór kancelarii, która zajmie się kontrolą udzielania zamówień publicznych. Zamawiający  w ogłoszeniu o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych poinformował, iż prowadzi przetarg nieograniczony o wartości poniżej progu unijnego / 135 tys.euro, 209 tys.euro, 5,225mln euro/ Zaznaczono również opcję, że ogłoszenie jest obowiązkowe, co również wskazywało na przekroczenie progu bagatelności. Jeden z uczestników wniósł odwołanie do KIO na decyzję Zamawiającego i wówczas okazało się , iż wartość zamówienia nie przekracza 30 tys. euro, gdyż odwołanie zostało wniesione w postępowaniu,  do którego nie mają zastosowania przepisy prawa zamówień publicznych .

Postanowieniem z dnia 10.08.2017r KIO 1559/17 Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie uznając, iż zostało ono wniesione w postępowaniu do którego nie stosuje się przepisów ustawy.

Procedura odwrócona została wprowadzona w przepisach prawa zamówień publicznych począwszy od 28.07.2016r. Wydawałoby się, iż zasady procedury odwróconej są jasne i nie powinny rodzić problemów, a jednak nie. Ostatnio spotkałam się z postępowaniem unijnym, w którym Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż zgodnie z art. 24aa ustawy pzp najpierw dokona oceny ofert, a następie zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu. Jednakże w praktyce Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i dopiero po wyborze zwrócił się do wybranego Wykonawcy o przedłożenie stosownych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania.

Czy Zamawiający postąpił prawidłowo. Oczywiście, że nie. Ale skoro nie wszystko jest dla wszystkich oczywiste, postanowiłam krótko przybliżyć ten sposób oceny ofert.

Wyjaśnianie rażąco niskiej ceny przekraczającej budżet Zamawiającego – brzmi jak absurd ale wcale absurdem nie jest .

Z rażącą niską ceną z reguły mamy do czynienia w sytuacji, gdy cena rażąco odbiega od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych ofert lub też od kolejnej oferty. Jeżeli różnica wynosi ponad 30% z reguły Zamawiający wszczyna postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Czy taki obowiązek ciąży na Zamawiającym, gdy  wszyscy wykonawcy złożyli oferty cenowe, które  przekroczyły kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a najtańsza oferta wcale nie odbiega rażąco od cen pozostałych wykonawców? Okazuje się że tak.

W poście z 27.02.2017r. pisałam o pytaniu  KIO skierowanym do Trybunału Sprawiedliwości  ” Czy Wykonawcy mogą wskazywać na inne realizacje niż te wymienione pierwotnie w ofercie, a szczególności, czy można wskazywać realizację innego podmiotu, na korzystanie z zasobów , którego początkowo się nie powoływano.”

Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5.05.2017r. w sprawie C-387/14 wskazał na zasady równego traktowania i niedyskryminacji, które wymagają , by wszyscy oferenci mieli te same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Wskazano również na zasadę przejrzystości, która ma zagwarantować brak ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowani przez Zamawiającego Obowiązek ten obejmuje wymóg, aby wszystkie warunki i zasady postępowania były określone w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia tak aby umożliwić wszystkim rozsądne poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób oraz umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone prez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia / wyrok z dnia 7.04.2016r. C-324/14/.

W tych okolicznościach gdyby instytucja Zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył po upływie terminu składania ofert/ wniosków dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie, w szczególności wykazanie realizacji zamówienia przez podmiot trzeci i dostarczenie zobowiązania tegoż podmiotu o oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia- w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawce korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego traktowania i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości,którym podlegają zgodnie z art.2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające.

Konkluzja

Z powyższego wynika, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z  art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji  zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.

A jednak można skarżyć wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego poniżej progu unijnego.

Jest to wynikiem zmiany linii orzeczniczej na  skutek nie  tylko orzeczeń Sądu Okręgowego o czym pisałam w poście z dnia 22.05.2017r. ale również  wypracowania przez Krajową Izbę Odwoławczą zmiany podejścia.

Jaskółką nowej jakości orzeczniczej jest wyrok KIO z dnia 13.06.2017KIO 1077/17, który oddalił odwołanie wniesione na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu poniżej progu unijnego. Tym razem KIO nie odrzuciła odwołania.

Taka tendencja będzie się utrzymywać  według zapewnień wiceprezes i rzecznika prasowego KIO Magdaleny Grabarczyk.

Zmiana linii orzeczniczej KIO oznacza szansę dla przedsiębiorców na dochodzenie sprawiedliwości poprzez kwestionowanie zaniechania wykluczenia, zaniechania odrzucenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniach podprogowych, których jest pięciokrotnie więcej niż postępowań unijnych.

Zmiana linii orzeczniczej KIO oznacza również zakończenie stanu niepewności prawnej.

Zobacz też:https://www.zamowienia-publiczne.net/mozna-kwestionowac-wybor-najkorzystniejszej-oferty/

https://www.zamowienia-publiczne.net/zaskarzanie-wyboru-najkorzystniejszej-oferty-ponizej-progu/

W końcu doczekaliśmy się długo oczekiwanych przepisów, które mam nadzieję w burzliwym tempie rozwiną mediację w zamówieniach publicznych.

Otóż od 1 czerwca 2017r.  obowiązuje ustawa z 7.04.2017r. /Dz.U.Nr. z 2017r.poz. 933/ ,która znacząco zmienia ustawę z dnia 27.08.2009r.  o finansach publicznych oraz o ustawę  z 17.12.2004r. O odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych .