Zamówienia publiczne

Wyjaśnianie rażąco niskiej ceny przekraczającej budżet Zamawiającego – brzmi jak absurd ale wcale absurdem nie jest .

Z rażącą niską ceną z reguły mamy do czynienia w sytuacji, gdy cena rażąco odbiega od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych ofert lub też od kolejnej oferty. Jeżeli różnica wynosi ponad 30% z reguły Zamawiający wszczyna postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Czy taki obowiązek ciąży na Zamawiającym, gdy  wszyscy wykonawcy złożyli oferty cenowe, które  przekroczyły kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a najtańsza oferta wcale nie odbiega rażąco od cen pozostałych wykonawców? Okazuje się że tak.

W poście z 27.02.2017r. pisałam o pytaniu  KIO skierowanym do Trybunału Sprawiedliwości  ” Czy Wykonawcy mogą wskazywać na inne realizacje niż te wymienione pierwotnie w ofercie, a szczególności, czy można wskazywać realizację innego podmiotu, na korzystanie z zasobów , którego początkowo się nie powoływano.”

Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5.05.2017r. w sprawie C-387/14 wskazał na zasady równego traktowania i niedyskryminacji, które wymagają , by wszyscy oferenci mieli te same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Wskazano również na zasadę przejrzystości, która ma zagwarantować brak ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowani przez Zamawiającego Obowiązek ten obejmuje wymóg, aby wszystkie warunki i zasady postępowania były określone w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia tak aby umożliwić wszystkim rozsądne poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób oraz umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone prez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia / wyrok z dnia 7.04.2016r. C-324/14/.

W tych okolicznościach gdyby instytucja Zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył po upływie terminu składania ofert/ wniosków dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie, w szczególności wykazanie realizacji zamówienia przez podmiot trzeci i dostarczenie zobowiązania tegoż podmiotu o oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia- w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawce korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego traktowania i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości,którym podlegają zgodnie z art.2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające.

Konkluzja

Z powyższego wynika, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z  art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji  zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.

A jednak można skarżyć wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego poniżej progu unijnego.

Jest to wynikiem zmiany linii orzeczniczej na  skutek nie  tylko orzeczeń Sądu Okręgowego o czym pisałam w poście z dnia 22.05.2017r. ale również  wypracowania przez Krajową Izbę Odwoławczą zmiany podejścia.

Jaskółką nowej jakości orzeczniczej jest wyrok KIO z dnia 13.06.2017KIO 1077/17, który oddalił odwołanie wniesione na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu poniżej progu unijnego. Tym razem KIO nie odrzuciła odwołania.

Taka tendencja będzie się utrzymywać  według zapewnień wiceprezes i rzecznika prasowego KIO Magdaleny Grabarczyk.

Zmiana linii orzeczniczej KIO oznacza szansę dla przedsiębiorców na dochodzenie sprawiedliwości poprzez kwestionowanie zaniechania wykluczenia, zaniechania odrzucenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniach podprogowych, których jest pięciokrotnie więcej niż postępowań unijnych.

Zmiana linii orzeczniczej KIO oznacza również zakończenie stanu niepewności prawnej.

Zobacz też:https://www.zamowienia-publiczne.net/mozna-kwestionowac-wybor-najkorzystniejszej-oferty/

https://www.zamowienia-publiczne.net/zaskarzanie-wyboru-najkorzystniejszej-oferty-ponizej-progu/

W końcu doczekaliśmy się długo oczekiwanych przepisów, które mam nadzieję w burzliwym tempie rozwiną mediację w zamówieniach publicznych.

Otóż od 1 czerwca 2017r.  obowiązuje ustawa z 7.04.2017r. /Dz.U.Nr. z 2017r.poz. 933/ ,która znacząco zmienia ustawę z dnia 27.08.2009r.  o finansach publicznych oraz o ustawę  z 17.12.2004r. O odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych .

Wykonawcy mogą mieć wątpliwości czy przysługuje im prawo wniesienia odwołania do KIO jeżeli ich oferta przekracza kwotą jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W takim wypadku muszą  się bowiem liczyć z unieważnieniem umowy na podstawie art. 93ust.1pkt.4 ustawy pzp.

Przedmiotowa kwestia przedstawia się w obowiązujących przepisach oraz orzecznictwie następująco:

Odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty po niżej progu unijnego przysługuje- tak stwierdził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 21.12.2016r. IXGa 502/16 w sprawie ze skargi Prezesa UZP na postanowienie KO z 15.09.2016r.KIO 1674/16.

Sąd Okręgowy w Lublinie stwierdził ,iż jak wynika z motywów ustawy kwestionowany przepis art. 180ust.2pkt. 6 ustawy pzp dodano by w tzw. postępowaniach podprogowych istniały podstawy do odwołania się i kontroli od najbardziej istotnych decyzji w toku postępowania o zamówienie publiczne.

Mając na uwadze wykładnię językową i celowościową ww przepisów i ewentualnych podstaw do odrzucenia odwołania wnioski wyciągnięte przez KIO są wadliwe. Zdaniem Sądu czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, która winna być odrzucona narusza interes odwołującego. Pojęcie czynności (szerzej czynów) w prawie oznacza zarówno działanie jak i zaniechanie działania wbrew wywodom KIO. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp w żaden sposób nie wartościuje czy też nie uzależna dopuszczalności odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – od zaistnienia określonych przyczyn leżących u podstaw -wadliwej i niezgodnej z prawem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Wykonawcy często polegają na potencjale finansowym podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na określoną kwotę. Jednakże ocena spełnienia warunku bezpośrednio przez Wykonawcę, który przedstawia stosowne zaświadczenie z banku, iż posiada określoną kwotę na rachunku bankowym lub posiada zdolność kredytową różnić się musi od oceny spełnienia warunku przez Wykonawcę , który przedstawia dowody, iż warunek zdolności finansowej spełnia inny podmiot, ale przekaże Wykonawcy prawo dysponowania swoim potencjałem finansowym na czas realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Na czym zatem dokładnie polega prawo dysponowania potencjałem finansowym podmiotu trzeciego?

Przetarg na przebudowę świdnickiego stadionu pokazuje , iż   udział w zmowie przetargowej wcale nie eliminuje Wykonawcy z przetargu. Jak się okazuje Zamawiający wycofał się po wniesieniu odwołania ze swoje decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania z uwagi na upływ 3 lat od działań mających znamiona zmowy przetargowej.

Regulacje prawne dotyczące zmowy przetargowej

Zgodnie z  art. 24ust.7pkt. 3 ustawy pzp  wykluczenie z postępowania może nastąpić jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego  podstawą wykluczenia.