Zamówienia publiczne

Odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty po niżej progu unijnego przysługuje- tak stwierdził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 21.12.2016r. IXGa 502/16 w sprawie ze skargi Prezesa UZP na postanowienie KO z 15.09.2016r.KIO 1674/16.

Sąd Okręgowy w Lublinie stwierdził ,iż jak wynika z motywów ustawy kwestionowany przepis art. 180ust.2pkt. 6 ustawy pzp dodano by w tzw. postępowaniach podprogowych istniały podstawy do odwołania się i kontroli od najbardziej istotnych decyzji w toku postępowania o zamówienie publiczne.

Mając na uwadze wykładnię językową i celowościową ww przepisów i ewentualnych podstaw do odrzucenia odwołania wnioski wyciągnięte przez KIO są wadliwe. Zdaniem Sądu czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, która winna być odrzucona narusza interes odwołującego. Pojęcie czynności (szerzej czynów) w prawie oznacza zarówno działanie jak i zaniechanie działania wbrew wywodom KIO. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp w żaden sposób nie wartościuje czy też nie uzależna dopuszczalności odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – od zaistnienia określonych przyczyn leżących u podstaw -wadliwej i niezgodnej z prawem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Wykonawcy często polegają na potencjale finansowym podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na określoną kwotę. Jednakże ocena spełnienia warunku bezpośrednio przez Wykonawcę, który przedstawia stosowne zaświadczenie z banku, iż posiada określoną kwotę na rachunku bankowym lub posiada zdolność kredytową różnić się musi od oceny spełnienia warunku przez Wykonawcę , który przedstawia dowody, iż warunek zdolności finansowej spełnia inny podmiot, ale przekaże Wykonawcy prawo dysponowania swoim potencjałem finansowym na czas realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Na czym zatem dokładnie polega prawo dysponowania potencjałem finansowym podmiotu trzeciego?

Przetarg na przebudowę świdnickiego stadionu pokazuje , iż   udział w zmowie przetargowej wcale nie eliminuje Wykonawcy z przetargu. Jak się okazuje Zamawiający wycofał się po wniesieniu odwołania ze swoje decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania z uwagi na upływ 3 lat od działań mających znamiona zmowy przetargowej.

Regulacje prawne dotyczące zmowy przetargowej

Zgodnie z  art. 24ust.7pkt. 3 ustawy pzp  wykluczenie z postępowania może nastąpić jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego  podstawą wykluczenia.

Począwszy od 28.07.2016r.Wykonawcy mogą wnosić odwołania  do KIO na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniach poniżej progu unijnego. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 180ust.2 ustawy pzp  Wykonawcy mogą  skarżyć dwie nowe czynności : opis przedmiotu zamówienia oraz wybór najkorzystniejszej oferty.

Odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty

Większość Wykonawców myślała, iż zakres kwestionowania najkorzystniejszej oferty będzie taki sam jak w postępowaniach powyżej progu unijnego tj.  Wykonawca z drugiego miejsca w rankingu ofert będzie mógł podnosić, iż wybrana oferta powinna zostać odrzucona a wybrany Wykonawca wykluczony,  zaniechano wezwania do uzupełnienia dokumentów. Czas jednak pogodzić się z rzeczywistością, która rysuje  się zupełnie odmiennie.

Od lipca 2015r. obowiązuje tzw. „ odwrócony vat”. Jakie skutki wywołał w  praktyce zamówień publicznych ? Poniższy post przedstawia krótko w jakim kierunku kształtuje się orzecznictwo KIO w zakresie  ” odwróconego vat-u”, problemy praktyczne z jakimi borykają się Wykonawcy.

Na czym polega odwrócone obciążenie?

Przy zamówieniach, których przedmiotem są towary określone w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług m.in. telefony komórkowe, smartfony, komputery przenośne, konsole do gier Wykonawcy w ofercie wskazują cenę netto informując jednocześnie Zamawiającego o konieczności zapłaty vat-u. Zamawiający dokonując oceny ofert dolicza do przedstawionej w ofercie ceny podatek vat zgodnie art.91ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych, który sam odprowadza.

Skutki zaniechania obowiązku informacyjnego

Czy doliczenie podatku vat  do dostawy przedmiotu określonego w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług i nie wypełnienie tym samym poinformowania Zamawiającego o konieczności odprowadzenia VAT-u  prowadzi do odrzucenia oferty?

Stanowisko KIO

W wyroku KIO z dnia 8.02.2017r. KIO 170/17 stwierdzono , iż brak jest  możliwości nałożenia sankcji odrzucenia oferty w przypadku braku wypełnienia obowiązku informacyjnego określonego w normie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp.

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 86 ustawy pzp  bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informacje dotyczące:

1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;

2) firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie;

3) ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

Zgodnie z komentarzem Pawła Graneckiego do art. 86 ustawy pzp „Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 pzp podał przed otwarciem ofert, tylko niejako “od dołu”, tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art.93ust.1pkt.4 pzp  wskazać innej, niższej kwoty, którą w rzeczywistości zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej:wyr. KIO z 16.5.2011 r.,  KIO 964/11 ; wyr. KIO z 10.1.2013 r., KIO 2851/12:

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się do Trybunału Sprawiedliwości  z następującymi pytaniami:

Uzupełniania doświadczenia

1/ Pierwsze trzy pytania dotyczą uzupełniania dokumentów , w szczególności wykazywania prac, które mają potwierdzać doświadczenie . KIO pyta , „Czy Wykonawcy mogą wskazywać na inne realizacje niż te wymienione pierwotnie w ofercie, a szczególności, czy można wskazywać realizację innego podmiotu, na korzystanie z zasobów ,którego się początkowo nie powoływano.

Stanowisko Rzecznika Generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE-

Zdaniem Rzecznika nie wolno powoływać się na zasoby podmiotów trzecich, których pierwotnie nie w skazano w ofercie. Jeśli więc wykonawca pierwotnie twierdzi, że sam dysponuje wymaganym doświadczeniem to podczas uzupełniania dokumentów może wskazać tylko zrealizowane przez siebie prace.

Art. 51 dyrektywy nr 2004/18 /WE z 31.03.2004r. w związku z deklarowaną w art.2 tej dyrektywy zasadą równego traktowania i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości nie zezwalają na to , aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać przykłady realizacji zamówień przez inne podmioty, których nie wskazał ww wykazie dostaw załączonym do oferty, ani na to , by przedstawił zobowiązanie takiego podmiotu do oddania oferentowi do dyspozycji zasobów.

W dniu 7.04.2016r. zapadł wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w trybie prejudycjalnym, na pytanie  Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2014 r. w przedmiocie użyczania potencjału podmiotu trzeciego.

Stan faktyczny sprawy:

W grudniu 2013 r. ZOM wszczął postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego na kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic miasta stołecznego Warszawa w sezonie zimowym i letnim w latach 2014-2017. Oczyszczanie zimowe, będące przedmiotem tego zamówienia polegało na zapobieganiu i likwidowaniu śliskości zimowej poprzez posypywanie i płużenie jezdni ulic różnej kategorii dróg miejskich, a oczyszczanie letnie obejmowało zamiatanie i zmywanie jezdni ulic.
Rzeczone zamówienie zostało podzielone na osiem części obejmujących poszczególne dzielnice Warszawy, a oferenci mogli złożyć jedną ofertę dotyczącą całego zamówienia lub ofertę częściową.
Wykonawcy w celu wykazania ich kwalifikacji technicznych musieli przedstawić wykaz usług polegających na zimowym utrzymaniu jezdni dróg technologią zwilżoną wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu złożenia oferty. Całkowita minimalna wartość tych usług miała wynosić 1 000 000 PLN (złotych polskich) (około 224 442 EUR) w odniesieniu do każdej z ośmiu części zamówienia. W rezultacie w celu złożenia oferty na całe zamówienie, oferent musiał wykazać usługi o wartości co najmniej 8 000 000 PLN (około 1 795 537 EUR).

Wykonawca podniósł, że w ostatnich trzech latach wykonał czternaście usług, z których dwanaście wskazywało na jego własne doświadczenie, a dwie na doświadczenie podmiotu trzeciego w mieście położonym około 230 km od Warszawy.
Wykonawca dołączył ponadto do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego, zgodnie z którym ta podmiot ten udostępni Wykonawcy swe zasoby, w szczególności w formie usług doradczych obejmujących między innymi przeszkolenie jego pracowników oraz udzielanie mu pomocy w rozwiązywaniu problemów, jakie mogą pojawiać się na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał również, że do celów wykonania zamówienia współpraca ta zostanie uregulowana w umowie między przedsiębiorcami.