Zamówienia publiczne

Począwszy od 28.07.2016r.Wykonawcy mogą wnosić odwołania  do KIO na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniach poniżej progu unijnego. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 180ust.2 ustawy pzp  Wykonawcy mogą  skarżyć dwie nowe czynności : opis przedmiotu zamówienia oraz wybór najkorzystniejszej oferty.

Odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty

Większość Wykonawców myślała, iż zakres kwestionowania najkorzystniejszej oferty będzie taki sam jak w postępowaniach powyżej progu unijnego tj.  Wykonawca z drugiego miejsca w rankingu ofert będzie mógł podnosić, iż wybrana oferta powinna zostać odrzucona a wybrany Wykonawca wykluczony,  zaniechano wezwania do uzupełnienia dokumentów. Czas jednak pogodzić się z rzeczywistością, która rysuje  się zupełnie odmiennie.

Od lipca 2015r. obowiązuje tzw. „ odwrócony vat”. Jakie skutki wywołał w  praktyce zamówień publicznych ? Poniższy post przedstawia krótko w jakim kierunku kształtuje się orzecznictwo KIO w zakresie  ” odwróconego vat-u”, problemy praktyczne z jakimi borykają się Wykonawcy.

Na czym polega odwrócone obciążenie?

Przy zamówieniach, których przedmiotem są towary określone w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług m.in. telefony komórkowe, smartfony, komputery przenośne, konsole do gier Wykonawcy w ofercie wskazują cenę netto informując jednocześnie Zamawiającego o konieczności zapłaty vat-u. Zamawiający dokonując oceny ofert dolicza do przedstawionej w ofercie ceny podatek vat zgodnie art.91ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych, który sam odprowadza.

Skutki zaniechania obowiązku informacyjnego

Czy doliczenie podatku vat  do dostawy przedmiotu określonego w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług i nie wypełnienie tym samym poinformowania Zamawiającego o konieczności odprowadzenia VAT-u  prowadzi do odrzucenia oferty?

Stanowisko KIO

W wyroku KIO z dnia 8.02.2017r. KIO 170/17 stwierdzono , iż brak jest  możliwości nałożenia sankcji odrzucenia oferty w przypadku braku wypełnienia obowiązku informacyjnego określonego w normie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp.

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 86 ustawy pzp  bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informacje dotyczące:

1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;

2) firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie;

3) ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

Zgodnie z komentarzem Pawła Graneckiego do art. 86 ustawy pzp „Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 pzp podał przed otwarciem ofert, tylko niejako “od dołu”, tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art.93ust.1pkt.4 pzp  wskazać innej, niższej kwoty, którą w rzeczywistości zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej:wyr. KIO z 16.5.2011 r.,  KIO 964/11 ; wyr. KIO z 10.1.2013 r., KIO 2851/12:

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się do Trybunału Sprawiedliwości  z następującymi pytaniami:

Uzupełniania doświadczenia

1/ Pierwsze trzy pytania dotyczą uzupełniania dokumentów , w szczególności wykazywania prac, które mają potwierdzać doświadczenie . KIO pyta , „Czy Wykonawcy mogą wskazywać na inne realizacje niż te wymienione pierwotnie w ofercie, a szczególności, czy można wskazywać realizację innego podmiotu, na korzystanie z zasobów ,którego się początkowo nie powoływano.

Stanowisko Rzecznika Generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE-

Zdaniem Rzecznika nie wolno powoływać się na zasoby podmiotów trzecich, których pierwotnie nie w skazano w ofercie. Jeśli więc wykonawca pierwotnie twierdzi, że sam dysponuje wymaganym doświadczeniem to podczas uzupełniania dokumentów może wskazać tylko zrealizowane przez siebie prace.

Art. 51 dyrektywy nr 2004/18 /WE z 31.03.2004r. w związku z deklarowaną w art.2 tej dyrektywy zasadą równego traktowania i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości nie zezwalają na to , aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać przykłady realizacji zamówień przez inne podmioty, których nie wskazał ww wykazie dostaw załączonym do oferty, ani na to , by przedstawił zobowiązanie takiego podmiotu do oddania oferentowi do dyspozycji zasobów.

W dniu 7.04.2016r. zapadł wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w trybie prejudycjalnym, na pytanie  Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2014 r. w przedmiocie użyczania potencjału podmiotu trzeciego.

Stan faktyczny sprawy:

W grudniu 2013 r. ZOM wszczął postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego na kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic miasta stołecznego Warszawa w sezonie zimowym i letnim w latach 2014-2017. Oczyszczanie zimowe, będące przedmiotem tego zamówienia polegało na zapobieganiu i likwidowaniu śliskości zimowej poprzez posypywanie i płużenie jezdni ulic różnej kategorii dróg miejskich, a oczyszczanie letnie obejmowało zamiatanie i zmywanie jezdni ulic.
Rzeczone zamówienie zostało podzielone na osiem części obejmujących poszczególne dzielnice Warszawy, a oferenci mogli złożyć jedną ofertę dotyczącą całego zamówienia lub ofertę częściową.
Wykonawcy w celu wykazania ich kwalifikacji technicznych musieli przedstawić wykaz usług polegających na zimowym utrzymaniu jezdni dróg technologią zwilżoną wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu złożenia oferty. Całkowita minimalna wartość tych usług miała wynosić 1 000 000 PLN (złotych polskich) (około 224 442 EUR) w odniesieniu do każdej z ośmiu części zamówienia. W rezultacie w celu złożenia oferty na całe zamówienie, oferent musiał wykazać usługi o wartości co najmniej 8 000 000 PLN (około 1 795 537 EUR).

Wykonawca podniósł, że w ostatnich trzech latach wykonał czternaście usług, z których dwanaście wskazywało na jego własne doświadczenie, a dwie na doświadczenie podmiotu trzeciego w mieście położonym około 230 km od Warszawy.
Wykonawca dołączył ponadto do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego, zgodnie z którym ta podmiot ten udostępni Wykonawcy swe zasoby, w szczególności w formie usług doradczych obejmujących między innymi przeszkolenie jego pracowników oraz udzielanie mu pomocy w rozwiązywaniu problemów, jakie mogą pojawiać się na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał również, że do celów wykonania zamówienia współpraca ta zostanie uregulowana w umowie między przedsiębiorcami.

Złożenie oferty wspólnej , gdy poszczególne podmioty mogą złożyć oferty samodzielnie z realną szansą wygrania przetargu będzie naruszeniem prawa- tak uznał Są Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 8.06.2016r. VIACa 651/15.

“Jeśli bowiem dane podmioty mogą konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez sobie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi- ze szkodą dla zamawiającego”.

Pogląd ten formułowany jest od kilku lat przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów a także jest obecny w polskiej doktrynie i wielu państwach Unii Europejskiej.

W grudniu 2012 UOKiK wydał decyzję, w której właśnie możliwość samodzielnego startu w przetargu była kluczowym argumentem świadczącym o antykonkurencyjnym charakterze konsorcjum zawiązanego przez dwie firmy w przetargu na wywóz odpadów . Zdaniem UOKiK dwie duże spółki,zamiast rywalizować celowo złożyły wspólną ofertę, by ostatecznie podzielić rynek między siebie.

” W sytuacji,gdy konsorcjanci mogli wystąpić mogli wystąpić samodzielnie o pozyskanie zamówienia, uznać należy, że porozumienie zawarte w formie umowy konsorcjum narusza przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów “.

Zmowę przetargową na podstawie poszlak też można udowodnić- tak stanowi wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 26.01.2016r. XVII AmA 11/14.

Sprawa w której orzekał Sąd dotyczyła przetargu na dostawę sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek. Jak ustalił Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 6 ze startujących firm zawiązało porozumienie. Wchodziły one w skład dwóch rożnych grup kapitałowych i zawiązały 3 różne konsorcja celem złożenia 3 ofert. Gdy okazało się, iż dwa pierwsze miejsca zajęły oferty powiązanych konsorcjów zwycięskie konsorcjum celowo nie uzupełniło brakującego zaświadczenia ZUS co spowodowało jego wykluczenie i wybór oferty droższej o pół miliona. Ostatecznie jednak na skutek odwołania konkurencji zamawiający wykluczył wszystkie 3 konsorcja z przetargu zarzucając zmowę przetargową.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów badają potem sprawę nałożył na uczestników nielegalnego porozumienia kary finansowe od 3,5 tys zł -1,7mln zł. Skargę jednego z uczestników Sąd oddalił.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14.01.2016r. IVCSK 223/15 przesądził korzystny sposób miarkowania kary umownej nałożonej na wykonawcę robót budowlanych.

Na tle stanu faktycznego będącego przedmiotem oceny przez Sąd Najwyższy przedsiębiorca domagał się od Gminy 108 611,19zł. tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane potrąconego jako kary umowne. Przedsiębiorca miał ukończyć robotę budowlaną do 30 .11.2010r. Zamiast tego zgłosił gotowość do odbioru w dniu 21.04.2011r. oraz zawiadomił pozwaną w dniu 17.05.2011r. o wykonaniu całości prac i zgłosił je do odbioru. Przedsiębiorca został obciążony karą umowną za okres od 1.12.2010 do 27.06.2011r. do uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu /odbiór 10.06.2011r./

Sąd Okręgowy uznał, iż powód nie dotrzymał harmonogramu, który sam zaproponował, w związku z czym zasadnym było obciążenie przedsiębiorcy karą umowną za okres od 1.12.2010-17.maja 2011r. tj. do dnia zgłoszenia gotowości do odbioru. Sąd Okręgowy przyjął, iż brak było podstaw do miarkowania tej części kary umownej jako rażąco wygórowanej.

Na skutek apelacji obu stron Sąd Apelacyjny uznał, iż rzeczywistą przyczyną opóźnienia wykonania umowy była niewłaściwa organizacja pracy przez powoda i zasądził jedynie kwotę 20 235,26zł.
Sąd Apelacyjny przyjął, że miarkowanie naliczonej kary było usprawiedliwione, wyłącznie jednak z uwagi na fakt, że pozwana gmina wiedząc o opóźnieniu już na wstępnym etapie robót dążyła do wykonania umowy, a jej przedmiot ostatecznie został przez powoda zrealizowany. Sąd Apelacyjny w minimalnym stopniu zmniejszył karę umowną, nie wziął jednak pod uwagę tego czy kara umowna jest rażąco wygórowana.