Zamówienia publiczne

A jednak można skarżyć wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego poniżej progu unijnego.

Jest to wynikiem zmiany linii orzeczniczej na  skutek nie  tylko orzeczeń Sądu Okręgowego o czym pisałam w poście z dnia 22.05.2017r. ale również  wypracowania przez Krajową Izbę Odwoławczą zmiany podejścia.

Jaskółką nowej jakości orzeczniczej jest wyrok KIO z dnia 13.06.2017KIO 1077/17, który oddalił odwołanie wniesione na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu poniżej progu unijnego. Tym razem KIO nie odrzuciła odwołania.

Taka tendencja będzie się utrzymywać  według zapewnień wiceprezes i rzecznika prasowego KIO Magdaleny Grabarczyk.

Zmiana linii orzeczniczej KIO oznacza szansę dla przedsiębiorców na dochodzenie sprawiedliwości poprzez kwestionowanie zaniechania wykluczenia, zaniechania odrzucenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniach podprogowych, których jest pięciokrotnie więcej niż postępowań unijnych.

Zmiana linii orzeczniczej KIO oznacza również zakończenie stanu niepewności prawnej.

Zobacz też:https://www.zamowienia-publiczne.net/mozna-kwestionowac-wybor-najkorzystniejszej-oferty/

https://www.zamowienia-publiczne.net/zaskarzanie-wyboru-najkorzystniejszej-oferty-ponizej-progu/

W końcu doczekaliśmy się długo oczekiwanych przepisów, które mam nadzieję w burzliwym tempie rozwiną mediację w zamówieniach publicznych.

Otóż od 1 czerwca 2017r.  obowiązuje ustawa z 7.04.2017r. /Dz.U.Nr. z 2017r.poz. 933/ ,która znacząco zmienia ustawę z dnia 27.08.2009r.  o finansach publicznych oraz o ustawę  z 17.12.2004r. O odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych .

Wykonawcy mogą mieć wątpliwości czy przysługuje im prawo wniesienia odwołania do KIO jeżeli ich oferta przekracza kwotą jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W takim wypadku muszą  się bowiem liczyć z unieważnieniem umowy na podstawie art. 93ust.1pkt.4 ustawy pzp.

Przedmiotowa kwestia przedstawia się w obowiązujących przepisach oraz orzecznictwie następująco:

Odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty po niżej progu unijnego przysługuje- tak stwierdził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 21.12.2016r. IXGa 502/16 w sprawie ze skargi Prezesa UZP na postanowienie KO z 15.09.2016r.KIO 1674/16.

Sąd Okręgowy w Lublinie stwierdził ,iż jak wynika z motywów ustawy kwestionowany przepis art. 180ust.2pkt. 6 ustawy pzp dodano by w tzw. postępowaniach podprogowych istniały podstawy do odwołania się i kontroli od najbardziej istotnych decyzji w toku postępowania o zamówienie publiczne.

Mając na uwadze wykładnię językową i celowościową ww przepisów i ewentualnych podstaw do odrzucenia odwołania wnioski wyciągnięte przez KIO są wadliwe. Zdaniem Sądu czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, która winna być odrzucona narusza interes odwołującego. Pojęcie czynności (szerzej czynów) w prawie oznacza zarówno działanie jak i zaniechanie działania wbrew wywodom KIO. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp w żaden sposób nie wartościuje czy też nie uzależna dopuszczalności odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – od zaistnienia określonych przyczyn leżących u podstaw -wadliwej i niezgodnej z prawem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Wykonawcy często polegają na potencjale finansowym podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na określoną kwotę. Jednakże ocena spełnienia warunku bezpośrednio przez Wykonawcę, który przedstawia stosowne zaświadczenie z banku, iż posiada określoną kwotę na rachunku bankowym lub posiada zdolność kredytową różnić się musi od oceny spełnienia warunku przez Wykonawcę , który przedstawia dowody, iż warunek zdolności finansowej spełnia inny podmiot, ale przekaże Wykonawcy prawo dysponowania swoim potencjałem finansowym na czas realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Na czym zatem dokładnie polega prawo dysponowania potencjałem finansowym podmiotu trzeciego?

Przetarg na przebudowę świdnickiego stadionu pokazuje , iż   udział w zmowie przetargowej wcale nie eliminuje Wykonawcy z przetargu. Jak się okazuje Zamawiający wycofał się po wniesieniu odwołania ze swoje decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania z uwagi na upływ 3 lat od działań mających znamiona zmowy przetargowej.

Regulacje prawne dotyczące zmowy przetargowej

Zgodnie z  art. 24ust.7pkt. 3 ustawy pzp  wykluczenie z postępowania może nastąpić jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego  podstawą wykluczenia.

Począwszy od 28.07.2016r.Wykonawcy mogą wnosić odwołania  do KIO na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniach poniżej progu unijnego. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 180ust.2 ustawy pzp  Wykonawcy mogą  skarżyć dwie nowe czynności : opis przedmiotu zamówienia oraz wybór najkorzystniejszej oferty.

Odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty

Większość Wykonawców myślała, iż zakres kwestionowania najkorzystniejszej oferty będzie taki sam jak w postępowaniach powyżej progu unijnego tj.  Wykonawca z drugiego miejsca w rankingu ofert będzie mógł podnosić, iż wybrana oferta powinna zostać odrzucona a wybrany Wykonawca wykluczony,  zaniechano wezwania do uzupełnienia dokumentów. Czas jednak pogodzić się z rzeczywistością, która rysuje  się zupełnie odmiennie.

Od lipca 2015r. obowiązuje tzw. „ odwrócony vat”. Jakie skutki wywołał w  praktyce zamówień publicznych ? Poniższy post przedstawia krótko w jakim kierunku kształtuje się orzecznictwo KIO w zakresie  ” odwróconego vat-u”, problemy praktyczne z jakimi borykają się Wykonawcy.

Na czym polega odwrócone obciążenie?

Przy zamówieniach, których przedmiotem są towary określone w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług m.in. telefony komórkowe, smartfony, komputery przenośne, konsole do gier Wykonawcy w ofercie wskazują cenę netto informując jednocześnie Zamawiającego o konieczności zapłaty vat-u. Zamawiający dokonując oceny ofert dolicza do przedstawionej w ofercie ceny podatek vat zgodnie art.91ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych, który sam odprowadza.

Skutki zaniechania obowiązku informacyjnego

Czy doliczenie podatku vat  do dostawy przedmiotu określonego w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług i nie wypełnienie tym samym poinformowania Zamawiającego o konieczności odprowadzenia VAT-u  prowadzi do odrzucenia oferty?

Stanowisko KIO

W wyroku KIO z dnia 8.02.2017r. KIO 170/17 stwierdzono , iż brak jest  możliwości nałożenia sankcji odrzucenia oferty w przypadku braku wypełnienia obowiązku informacyjnego określonego w normie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp.