Zamówienia publiczne

Złożenie oferty wspólnej , gdy poszczególne podmioty mogą złożyć oferty samodzielnie z realną szansą wygrania przetargu będzie naruszeniem prawa- tak uznał Są Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 8.06.2016r. VIACa 651/15.

“Jeśli bowiem dane podmioty mogą konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez sobie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi- ze szkodą dla zamawiającego”.

Pogląd ten formułowany jest od kilku lat przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów a także jest obecny w polskiej doktrynie i wielu państwach Unii Europejskiej.

W grudniu 2012 UOKiK wydał decyzję, w której właśnie możliwość samodzielnego startu w przetargu była kluczowym argumentem świadczącym o antykonkurencyjnym charakterze konsorcjum zawiązanego przez dwie firmy w przetargu na wywóz odpadów . Zdaniem UOKiK dwie duże spółki,zamiast rywalizować celowo złożyły wspólną ofertę, by ostatecznie podzielić rynek między siebie.

” W sytuacji,gdy konsorcjanci mogli wystąpić mogli wystąpić samodzielnie o pozyskanie zamówienia, uznać należy, że porozumienie zawarte w formie umowy konsorcjum narusza przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów “.

Zmowę przetargową na podstawie poszlak też można udowodnić- tak stanowi wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 26.01.2016r. XVII AmA 11/14.

Sprawa w której orzekał Sąd dotyczyła przetargu na dostawę sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek. Jak ustalił Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 6 ze startujących firm zawiązało porozumienie. Wchodziły one w skład dwóch rożnych grup kapitałowych i zawiązały 3 różne konsorcja celem złożenia 3 ofert. Gdy okazało się, iż dwa pierwsze miejsca zajęły oferty powiązanych konsorcjów zwycięskie konsorcjum celowo nie uzupełniło brakującego zaświadczenia ZUS co spowodowało jego wykluczenie i wybór oferty droższej o pół miliona. Ostatecznie jednak na skutek odwołania konkurencji zamawiający wykluczył wszystkie 3 konsorcja z przetargu zarzucając zmowę przetargową.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów badają potem sprawę nałożył na uczestników nielegalnego porozumienia kary finansowe od 3,5 tys zł -1,7mln zł. Skargę jednego z uczestników Sąd oddalił.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14.01.2016r. IVCSK 223/15 przesądził korzystny sposób miarkowania kary umownej nałożonej na wykonawcę robót budowlanych.

Na tle stanu faktycznego będącego przedmiotem oceny przez Sąd Najwyższy przedsiębiorca domagał się od Gminy 108 611,19zł. tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane potrąconego jako kary umowne. Przedsiębiorca miał ukończyć robotę budowlaną do 30 .11.2010r. Zamiast tego zgłosił gotowość do odbioru w dniu 21.04.2011r. oraz zawiadomił pozwaną w dniu 17.05.2011r. o wykonaniu całości prac i zgłosił je do odbioru. Przedsiębiorca został obciążony karą umowną za okres od 1.12.2010 do 27.06.2011r. do uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu /odbiór 10.06.2011r./

Sąd Okręgowy uznał, iż powód nie dotrzymał harmonogramu, który sam zaproponował, w związku z czym zasadnym było obciążenie przedsiębiorcy karą umowną za okres od 1.12.2010-17.maja 2011r. tj. do dnia zgłoszenia gotowości do odbioru. Sąd Okręgowy przyjął, iż brak było podstaw do miarkowania tej części kary umownej jako rażąco wygórowanej.

Na skutek apelacji obu stron Sąd Apelacyjny uznał, iż rzeczywistą przyczyną opóźnienia wykonania umowy była niewłaściwa organizacja pracy przez powoda i zasądził jedynie kwotę 20 235,26zł.
Sąd Apelacyjny przyjął, że miarkowanie naliczonej kary było usprawiedliwione, wyłącznie jednak z uwagi na fakt, że pozwana gmina wiedząc o opóźnieniu już na wstępnym etapie robót dążyła do wykonania umowy, a jej przedmiot ostatecznie został przez powoda zrealizowany. Sąd Apelacyjny w minimalnym stopniu zmniejszył karę umowną, nie wziął jednak pod uwagę tego czy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Ostatnio w Rzeczpospolitej z 15 listopada 2016r. opisano ciekawą sytuację na tle której zapadł jeszcze bardziej „interesujący” wyrok KIO.:
W postępowaniu na budowę szpitala, oferta Wykonawcy A została odrzucona z powodu błędów w obliczeniu ceny. Wykonawca A złożył odwołanie do KIO, która nakazała Zamawiającemu unieważnić odrzucenie oferty odwołującego A oraz powtórzyć ocenę pozostałych ofert, nie podlegających odrzuceniu. Wykonując wyrok KIO Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy A jako najkorzystniejszą.

Na tą czynność złożył odwołanie Wykonawca B, którego oferta była ofertą najkorzystniejszą w pierwotnym wyborze. Wykonawca B zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy A z uwagi na złożenie przez niego nieprawdziwych informacji- oświadczenia o braku zaległości podatkowych- mających wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający niespodziewanie uwzględnił zarzuty Wykonawcy B. Wykonawca A, który przystąpił po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw, a KIO wyrokiem oddaliła odwołanie Wykonawcy B z powodu brak u interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia./ KIO 1566/16/.

Niemniej Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów wykluczył wykonawcę A z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Ponowną czynność wykluczenia z postępowania zaskarżył Wykonawca A. Niestety Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 29.09.2016r. KIO 1742/16 odrzuciła jego odwołanie powołując jako przesłankę odrzucenia: wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony oraz wskazała, że odwołanie dotyczyło czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu Wykonawcy B.

Izba wskazała, że zarzut odnoszący się do czynności wykluczenia Wykonawcy A z postępowania odnosi się do czynność, która została wykonana przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniej rozpatrywanym odwołaniu, a zarzuty w nim postawione zostały w całości uwzględnione przez zamawiającego. KIO podkreśliła, iż wykonawca, który został wykluczony w wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów postawionych w odwołaniu nie został zgodnie z ustawą pzp wyposażony w uprawnienie do kwestionowania tej czynności na drodze wniesienia nowego odwołania. Dalej Izba podkreśliła, iż Wykonawca taki został pozbawiony z mocy prawa możliwości odwołania się wobec czynności, której konsekwencją jest pozbawienie statusu aktywnego uczestnika postępowania. Natomiast status czynnego uczestnika postępowania został Wykonawcy A odebrany nie w wyniku zapadłego orzeczenia KIO, ale z mocy późniejszej czynności zamawiającego, który stanowi wykonanie zobowiązanie podjętego w oświadczeniu o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych we wcześniejszym odwołaniu. Od tej czynności zamawiającego odwołanie wnieść już nie można.

Począwszy od 28.07.2016r. obowiązują nowe zasady powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art.22a pzp:
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia publicznego lub jego części polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wyjątek: zamawiający zastrzegł konieczność osobistego wykonania zamówienia publicznego. Wówczas nie jest możliwe korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego.

“Art.36ust.2 -W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią usługi, roboty budowlane lub dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, zamawiający może wymagać, aby kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez wykonawcę lub w przypadku konsorcjum przez uczestnika konsorcjum.”;

Użyczanie potencjału przy usługach i robotach budowlanych:

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Takiego wymogu nie ma przy dostawach.

Według znowelizowanego prawa zamówień publicznych zmieniły się zasady dotyczące składania i oceny dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Obecnie w postępowaniu poniżej progu unijnego Wykonawca składa wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. /art.25a/

Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.

W postępowaniu powyżej progu unijnego -wykonawca składa wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wraz z ofertą jednolity europejski dokument zamówienia, obejmujący zaktualizowane oświadczenie wykonawcy o braku podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu;

Nowy katalog dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy został określony w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju W sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26.07.2016r./Dz.U. z 2016r.poz. 1126/, które obowiązuje od 28.07.2016r.

Niezmieniona pozostaje zasada określona w art. 26 ustawy pzp, iż poniżej progu unijnego Zamawiający „może” a powyżej progu unijnego „musi” żądać dokumentów podmiotowych oraz zasada , iż katalog dokumentów podmiotowych przewidzianych w rozporządzeniu wykonawczym jest katalogiem zamkniętym.

Dokumenty na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu

W pierwszej kolejności Rozporządzenie określa dopuszczalne dokumenty na potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji i są to:

1/ Dokumenty na potwierdzenie warunku posiadania kompetencji lub uprawnień, o ile obowiązek ich posiadania wynika z przepisów prawa, m.in.

• koncesje, zezwolenia, licencje lub dokument potwierdzający, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;
• w przypadku zamówienia na usługi – dokument potwierdzający status członkowski wykonawcy w określonej organizacji, od którego uzależnione jest prawo do świadczenia nabywanej przez zamawiającego usługi w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

2/Dokumenty na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej:

• sprawozdanie finansowe albo jego część, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, inne dokumenty określające na przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres;
• oświadczenie wykonawcy o rocznym obrocie wykonawcy lub o obrocie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres;
• informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
• dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego./np. polisa oc/
• inne dokumenty -jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów, o których mowa wyżej

Wprowadzenie e-faktur w zamówieniach publicznych to cel projektu ustawy o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, która ma wdrożyć przepisy dyrektywy 2014/55/UE w sprawie fakturowania elektronicznego w zamówieniach publicznych. Dyrektywa ta zobowiązuje zamawiających we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej do przyjmowania e-faktur związanych z realizacją zamówień publicznych. Dyrektywa ma być wdrożona do 27 listopada 2018 r.

Zmiany mają m.in. zmniejszyć koszty prowadzenia działalności gospodarczej i wyeliminować błędy, które pojawiają się przy ręcznym wprowadzaniu danych z faktur.

Od 26 listopada 2018r. administracja publiczna zostanie zobowiązana do przyjmowania faktur elektronicznych, a po kolejnych dwóch latach obowiązek wystawiania takich faktur obejmie także przedsiębiorców. Chodzi tu o tzw. e-faktury ustrukturyzowane, czyli spełniające określony standard, który pozwala na ich automatyczne przekazywanie i przetwarzanie w komputerowych systemach finansowo-księgowych. Tego standardu nie spełnia e-faktura w formacie graficznego pliku PDF, która  jest obecnie najczęściej używana. Ustawa ma wejść w życie 26 stycznia 2018r.”.

Elektroniczne faktury będą musiały być zgodne z normą europejską i jednym z formatów zalecanych przez Komisję Europejską. Norma europejska (wzór faktury) zostanie przedstawiona w maju 2017 r.

W planowanym projekcie ustawy przewidziano: możliwość wystawiania, wysyłania i odbierania drogą elektroniczną przez wykonawców i zamawiających – dokumentów związanych z realizacją zamówień publicznych (innych niż e-faktury) oraz wykonaniem umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi; możliwość wystawiania i wysyłania przez wykonawców oraz obowiązek przyjmowania przez zamawiających ustrukturyzowanych faktur elektronicznych, związanych z realizacją zamówień publicznych oraz wykonaniem umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi; zasady funkcjonowania systemu teleinformatycznego (platformy elektronicznego fakturowania) służącego do wymiany dokumentów elektronicznych i ustrukturyzowanych faktur elektronicznych oraz przetwarzania i udostępniania informacji związanych z realizacją zamówień publicznych.