Zamówienia publiczne

Ostatnio w Rzeczpospolitej z 15 listopada 2016r. opisano ciekawą sytuację na tle której zapadł jeszcze bardziej „interesujący” wyrok KIO.:
W postępowaniu na budowę szpitala, oferta Wykonawcy A została odrzucona z powodu błędów w obliczeniu ceny. Wykonawca A złożył odwołanie do KIO, która nakazała Zamawiającemu unieważnić odrzucenie oferty odwołującego A oraz powtórzyć ocenę pozostałych ofert, nie podlegających odrzuceniu. Wykonując wyrok KIO Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy A jako najkorzystniejszą.

Na tą czynność złożył odwołanie Wykonawca B, którego oferta była ofertą najkorzystniejszą w pierwotnym wyborze. Wykonawca B zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy A z uwagi na złożenie przez niego nieprawdziwych informacji- oświadczenia o braku zaległości podatkowych- mających wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający niespodziewanie uwzględnił zarzuty Wykonawcy B. Wykonawca A, który przystąpił po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw, a KIO wyrokiem oddaliła odwołanie Wykonawcy B z powodu brak u interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia./ KIO 1566/16/.

Niemniej Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów wykluczył wykonawcę A z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Ponowną czynność wykluczenia z postępowania zaskarżył Wykonawca A. Niestety Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 29.09.2016r. KIO 1742/16 odrzuciła jego odwołanie powołując jako przesłankę odrzucenia: wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony oraz wskazała, że odwołanie dotyczyło czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu Wykonawcy B.

Izba wskazała, że zarzut odnoszący się do czynności wykluczenia Wykonawcy A z postępowania odnosi się do czynność, która została wykonana przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniej rozpatrywanym odwołaniu, a zarzuty w nim postawione zostały w całości uwzględnione przez zamawiającego. KIO podkreśliła, iż wykonawca, który został wykluczony w wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów postawionych w odwołaniu nie został zgodnie z ustawą pzp wyposażony w uprawnienie do kwestionowania tej czynności na drodze wniesienia nowego odwołania. Dalej Izba podkreśliła, iż Wykonawca taki został pozbawiony z mocy prawa możliwości odwołania się wobec czynności, której konsekwencją jest pozbawienie statusu aktywnego uczestnika postępowania. Natomiast status czynnego uczestnika postępowania został Wykonawcy A odebrany nie w wyniku zapadłego orzeczenia KIO, ale z mocy późniejszej czynności zamawiającego, który stanowi wykonanie zobowiązanie podjętego w oświadczeniu o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych we wcześniejszym odwołaniu. Od tej czynności zamawiającego odwołanie wnieść już nie można.

Począwszy od 28.07.2016r. obowiązują nowe zasady powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art.22a pzp:
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia publicznego lub jego części polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wyjątek: zamawiający zastrzegł konieczność osobistego wykonania zamówienia publicznego. Wówczas nie jest możliwe korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego.

“Art.36ust.2 -W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią usługi, roboty budowlane lub dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, zamawiający może wymagać, aby kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez wykonawcę lub w przypadku konsorcjum przez uczestnika konsorcjum.”;

Użyczanie potencjału przy usługach i robotach budowlanych:

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Takiego wymogu nie ma przy dostawach.

Według znowelizowanego prawa zamówień publicznych zmieniły się zasady dotyczące składania i oceny dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Obecnie w postępowaniu poniżej progu unijnego Wykonawca składa wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. /art.25a/

Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.

W postępowaniu powyżej progu unijnego -wykonawca składa wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wraz z ofertą jednolity europejski dokument zamówienia, obejmujący zaktualizowane oświadczenie wykonawcy o braku podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu;

Nowy katalog dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy został określony w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju W sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26.07.2016r./Dz.U. z 2016r.poz. 1126/, które obowiązuje od 28.07.2016r.

Niezmieniona pozostaje zasada określona w art. 26 ustawy pzp, iż poniżej progu unijnego Zamawiający „może” a powyżej progu unijnego „musi” żądać dokumentów podmiotowych oraz zasada , iż katalog dokumentów podmiotowych przewidzianych w rozporządzeniu wykonawczym jest katalogiem zamkniętym.

Dokumenty na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu

W pierwszej kolejności Rozporządzenie określa dopuszczalne dokumenty na potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji i są to:

1/ Dokumenty na potwierdzenie warunku posiadania kompetencji lub uprawnień, o ile obowiązek ich posiadania wynika z przepisów prawa, m.in.

• koncesje, zezwolenia, licencje lub dokument potwierdzający, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;
• w przypadku zamówienia na usługi – dokument potwierdzający status członkowski wykonawcy w określonej organizacji, od którego uzależnione jest prawo do świadczenia nabywanej przez zamawiającego usługi w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

2/Dokumenty na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej:

• sprawozdanie finansowe albo jego część, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, inne dokumenty określające na przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres;
• oświadczenie wykonawcy o rocznym obrocie wykonawcy lub o obrocie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres;
• informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
• dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego./np. polisa oc/
• inne dokumenty -jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów, o których mowa wyżej

Wprowadzenie e-faktur w zamówieniach publicznych to cel projektu ustawy o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, która ma wdrożyć przepisy dyrektywy 2014/55/UE w sprawie fakturowania elektronicznego w zamówieniach publicznych. Dyrektywa ta zobowiązuje zamawiających we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej do przyjmowania e-faktur związanych z realizacją zamówień publicznych. Dyrektywa ma być wdrożona do 27 listopada 2018 r.

Zmiany mają m.in. zmniejszyć koszty prowadzenia działalności gospodarczej i wyeliminować błędy, które pojawiają się przy ręcznym wprowadzaniu danych z faktur.

Od 26 listopada 2018r. administracja publiczna zostanie zobowiązana do przyjmowania faktur elektronicznych, a po kolejnych dwóch latach obowiązek wystawiania takich faktur obejmie także przedsiębiorców. Chodzi tu o tzw. e-faktury ustrukturyzowane, czyli spełniające określony standard, który pozwala na ich automatyczne przekazywanie i przetwarzanie w komputerowych systemach finansowo-księgowych. Tego standardu nie spełnia e-faktura w formacie graficznego pliku PDF, która  jest obecnie najczęściej używana. Ustawa ma wejść w życie 26 stycznia 2018r.”.

Elektroniczne faktury będą musiały być zgodne z normą europejską i jednym z formatów zalecanych przez Komisję Europejską. Norma europejska (wzór faktury) zostanie przedstawiona w maju 2017 r.

W planowanym projekcie ustawy przewidziano: możliwość wystawiania, wysyłania i odbierania drogą elektroniczną przez wykonawców i zamawiających – dokumentów związanych z realizacją zamówień publicznych (innych niż e-faktury) oraz wykonaniem umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi; możliwość wystawiania i wysyłania przez wykonawców oraz obowiązek przyjmowania przez zamawiających ustrukturyzowanych faktur elektronicznych, związanych z realizacją zamówień publicznych oraz wykonaniem umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi; zasady funkcjonowania systemu teleinformatycznego (platformy elektronicznego fakturowania) służącego do wymiany dokumentów elektronicznych i ustrukturyzowanych faktur elektronicznych oraz przetwarzania i udostępniania informacji związanych z realizacją zamówień publicznych.

Od 1 stycznia 2017r. wzrasta minimalne wynagrodzenie do kwoty 2000zł. oraz wprowadza się  pojęcie minimalnej stawki godzinowej dla pracujących na określonych umowach zlecenia oraz o świadczenie usług, w tym samozatrudnionych, wykonujących działalność gospodarczą zarejestrowaną w Polsce lub w państwach trzecich, czyli poza Unią Europejską i Europejskim Obszarem Gospodarczym.
Od 1 stycznia 2017 r. minimalna stawka godzinowa ma wynosić ponad 12 zł brutto .W związku ze wzrostem od 1 stycznia 2017r. minimalnego wynagrodzenia do kwoty 2000zł godzinowa stawka zostanie automatycznie zwaloryzowana do kwoty 13zł.
Podstawą prawną takich zmian jest ustawa z dnia 22 lipca 2016r. O zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw. Nowa regulacja ma ograniczyć zjawisko polegające na tym, że osoba zatrudniona na umowie cywilnoprawnej ma wynagrodzenie znacznie niższe od minimalnego wynagrodzenia przysługującego pracującemu na etacie.

W dotychczasowym stanie prawnym Wykonawcy mieli obowiązek składać wraz z ofertą listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo oświadczenie o braku przynależności do takiej grupy. Obowiązek ten wynikał z samego faktu przynależności do danej grupy kapitałowej i nie miało znaczenia czy dany członek grupy kapitałowej złożył ofertę. Brak złożenia listy członków grupy kapitałowej lub brak wyjaśnień powiązań w grupie kapitałowej prowadziło do wykluczenia z postępowania.

Według nowelizacji prawa zamówień publicznych od 28.07.2016r. Wykonawca będzie składał stosowne oświadczenia w przedmiocie grupy kapitałowej dopiero po uzyskaniu od Zamawiającego informacji o Wykonawcach, którzy złożyli ofertę, lub Wykonawcach, którzy przeszli wstępną kwalifikację. Składanie oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej lub niefunkcjonowaniu w ramach grupy kapitałowej z uczestnikami postępowania będzie następowało w terminie 3 dni od poinformowania wykonawców, jakie podmioty są uczestnikami postępowania (art. 24 ust. 11).

Rozpoczęcie biegu terminu będzie więc uzależnione od trybu w jakim jest prowadzone postępowanie.

Portugalska instytucja zamawiająca -stowarzyszenie przemysłowe rady miasta Pombal- AICP ogłosiła przetarg ograniczony. W tym trybie w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o przetargu zainteresowane podmioty składają aplikacje, ale jeszcze bez właściwych ofert. Są to wnioski o dopuszczenie do udziału w procedurze wraz z wymaganym i na tym etapie dokumentami/ np. świadczącymi o kwalifikacjach technicznych lub zawodowych/ Następnym krokiem jest analiza wniosków i wybranie przez organizatora przetargu przedsiębiorców, którzy zostaną zaproszeniu do złożenia pełnych ofert. Wówczas ci, którzy znaleźli się na krótkiej liście mogą składać dokumenty.

AICP zamierzało udzielić zamówienia publicznego na usługi związane z wdrożeniem systemów zarządzania środowiskiem i jakością , a także zainstalowanie platformy technologicznej w jego trzynastu spółkach. W ogłoszeniu o przetargu urzędnicy stowarzyszenia wymagali, aby potencjalni wykonawcy złożyli m.in. oświadczenia klientów poświadczające wdrożenie podobnych do zamawianych systemów, a podpis klienta miał być poświadczony przez notariusz, adwokata lub przez inny właściwy podmiot.

AICP wykluczyło kilku aplikujących przedsiębiorców, którzy nie przedstawili oświadczenia prywatnego nabywcy z poświadczonym podpisem, nie wskazując przy tym powodu braku takiego oświadczenia.
Czy Zamawiający miał prawo postawić taki wymóg  oraz wykluczyć Wykonawców z powodu nie przedłożenie ww dokumentu?