Zamówienia publiczne

Gwarancja ubezpieczeniowa należytego wykonania umowy nie jest regulowana przez żądne przepisy. Zgodnie z komentarzem Jerzego Pieroga do art. 148 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych tj. z dnia 26 listopada 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164)  jedynie ustawa z 22.5.2003 r. o działalności ubezpieczeniowej wymienia w art. 3 ust. 3 pkt 1 umowę gwarancji ubezpieczeniowej jako czynność ubezpieczeniową, a załącznik do tej ustawy wymienia gwarancję ubezpieczeniową bezpośrednią i pośrednią jako jedno z ubezpieczeń, w tym wypadku majątkowych. Dlatego przy definiowaniu gwarancji ubezpieczeniowej zasadne jest odwołanie się do przepisów KC regulujących umowę ubezpieczenia.

Zgodnie z art. 805 § 1 KC przez umowę ubezpieczenia zakład ubezpieczeń zobowiązuje się spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Przy czym spełnienie świadczenia przy ubezpieczeniu majątkowym polega na zapłacie określonego odszkodowania za szkodę powstałą wskutek przewidzianego w umowie wypadku (art. 805 § 2 pkt 1 KC). Jednocześnie art. 808 § 1 KC pozwala na zawieranie umowy ubezpieczenia na cudzy rachunek, przy czym ubezpieczonego obligatoryjnie wskazuje się w tej umowie wtedy, gdy jest to niezbędne dla określenia przedmiotu ubezpieczenia.

Standardowo Zamawiający wymagają w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby przedkładana przez Wykonawców gwarancja należytego wykonania umowy była nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie.

Znalazł się jednak Zamawiający, który w prowadzonym postępowaniu na szkolenia w trybie przetargu nieograniczonego nie określił szczegółowych wymagań dla gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej ograniczając się do wskazania, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zamawiający przyjął od Wykonawcy gwarancję ubezpieczeniową należytego wykonania zamówienia publicznego , która zabezpieczała roszczenia Beneficjenta w stosunku do Zobowiązanego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne na następujących warunkach.

Zasady wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej

Gwarant zobowiązał się do wypłaty na rzecz Beneficjenta należnej kwoty w terminie 30 dni od otrzymania od Beneficjenta pierwszego, pisemnego wezwania do zapłaty wraz z załącznikami:

1. pisemnym oświadczeniem, że Zobowiązany pomimo pisemnego wezwania nie wykonał lub nienależycie wykonał kontrakt objęty gwarancją oraz że żądana kwota jest należna z tytułu gwarancji
2. kopię wezwania z tytułu wskazanego w pkt. a
3. dokumenty poświadczające umocowanie osób podpisanych pod wezwaniem do zapłaty/ np. aktualny odpis KRS/

Zgodnie z treścią szczególnych warunków gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania kontraktu pisemne wezwanie do zapłaty sporządzone przez beneficjenta winno zawierać dokumentację niezbędną w celu ustalenia zasadności i wysokości roszczenia.

Zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowe wezwanie nie spełniające warunków formalnych określonych w gwarancji ubezpieczeniowej  uważa się za bezskuteczne.

Wykonawca nie wykonał umowy, gdyż wskutek błędnego przygotowania dokumentacji przetargowej okazało się, iż nie było możliwe zrekrutowanie minimalnej liczby uczestników ze wskazanych źródeł naboru celem przeprowadzenia jednodniowych szkoleń. Zamawiający nie zgodził się na zmianę umowy celem umożliwienia przeprowadzenia szkoleń dla mniejszej liczby uczestników. Znamiennym jest, iż Zamawiający przyjmował fakturę dopiero w przypadku przeszkolenia wskazanej minimalnej liczby uczestników. Wobec braku możliwości zrealizowania umowy Wykonawca wypowiedział umowę w trybie kodeksu cywilnego.

Odpowiedzialność wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej

Zamawiający zawnioskował do ubezpieczyciela o wypłatę maksymalnej kwoty  przewidzianej w gwarancji ubezpieczeniowej dołączając wezwanie do zapłaty, oświadczenie, że żądana kwota jest mu należna oraz rzekome wezwanie do wykonania umowy, które de facto było kolejnym pismem w sprawie zawierającym stanowisko Zmawiającego w przedmiocie braku zgody na zmianę umowy  oraz  jej  dobrowolne rozwiązanie. Z dokumentów załączonych przez Beneficjenta do wezwania nie wynikało jakiego roszczenia i  na jakiej podstawie dochodzi Beneficjent od zobowiązanego.

Należy zauważyć, iż gwarancja ubezpieczeniowa nie wiązała wypłaty  z  faktem niewykonania umowy ale służyła pokryciu roszczeń przysługujących Zamawiającemu z tytułu niewykonania umowy. Takie wezwanie zgodnie z treścią polisy należało uznać za bezskuteczne. Jednakże ubezpieczyciel pomimo wyjaśnień Wykonawcy wypłacił żądaną kwotę Zamawiającemu po czym wystąpił z regresem w stosunku do Wykonawcy, wypełniając weksel in blanco. Czy ubezpieczyciel postąpił słusznie?

W dotychczasowych postach dotyczących nowelizacji prawa zamówień publicznych poruszyłam kwestie dotyczące weryfikacji podmiotowej Wykonawców, wyboru najkorzystniejszej oferty, zamówień „in house”, komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, zmian w trybach udzielania zamówień, modyfikacji umowy o zamówienie publiczne. Poniżej pokrótce chciałam przedstawić najważniejsze zmiany w pozostałych kwestiach jakie obowiązują od 28.07.2016r.

1. Oferty częściowe

Według nowego art.36a pzp zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając w ogłoszeniu, SIWZ lub zaproszeniu zakres przedmiotowy tych części, a także to czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku, czy wszystkich części zamówienia.

Zamawiający może wyznaczyć maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. W takim razie powinien określić także obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub zasady wybory, w których częściach zostanie wykonawcy udzielona zamówienie, gdy zaoferuje on objęcie większej liczby części np. losowanie.

Podział zamówienia na części zależy od decyzji Zamawiającego ale mając na uwadze celowość podziału zamówienia na części aby wzmocnić pozycję drobnych przedsiębiorców, szczególnie przy zamówieniach wielorodzajowych zamawiający został zobowiązany do sygnalizowania w protokole postępowania „powodów niedokonania podziału zamówienia na części”./art.96ust.1pkt.11 pzp/

W zamówieniach publicznych znajdują zastosowanie klauzule umowne zarówno wykształcone w praktyce kontraktowej, jak i specyficzne dla zobowiązań między wykonawcą a zamawiającym.
Można wymienić następujące rodzaje klauzul adaptacyjnych :

1. Klauzule umowne :

zawarte bezpośrednio w umowie o zamówienie publiczne – na zasadzie swobody umów, zgodnie z art. 3531 KC24 z zastrzeżeniem art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 144 ust. 1pzp
W tym:

a/fakultatywne– dopuszczalne na zasadzie swobody umów, przewidywane w umowie o zamówienie publiczne w granicach art. 144 ust. 1 pzp

b/obligatoryjne, obowiązkowe w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 142 ust. 5 pzp). Obowiązek dotyczy wprowadzenia klauzuli do kontraktu, nawet w przypadku zmian nieistotnych, nie zaś obligatoryjności samej zmiany, bowiem modyfikacja zobowiązania nie zawsze będzie konieczna.

2.Klauzule ustawowe

-klauzula renegocjacji umów zawartych przed 1.7.2015 r. w zakresie obniżenia wynagrodzenia wykonawcy o kwotę podatku od towarów i usług, którą obowiązany jest rozliczyć zamiast wykonawcy – art. 12 ust. 2 o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych25.

– klauzule umożliwiające m.in. modyfikację wynagrodzenia przez sąd – na mocy art. 3571 KC lub art. 632 §2 KC 26.

3.  Klauzule waloryzacyjne

dotyczą zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w tym automatyczne lub indeksacyjne (wskaźnikowe)

4. Pozostałe klauzule

np. co do terminu wykonania zamówienia, reguł współdziałania stron, sposobu wykonania zobowiązania, itd.

Nie ma podstaw do kwestionowania dopuszczalności automatycznych klauzul indeksacyjnych, zastrzeganych na podstawie art. 3581 § 2 KC, w tym przypadku opartych o miernik wysokości stawki podatku od towarów i usług, w zamówieniach publicznych. Skuteczność klauzuli zależy od jej zawarcia w umowie. Podwyższenie lub obniżenie wynagrodzenia następuje automatycznie po ziszczeniu się z góry przewidzianego warunku wg ustalonych zasad, bez negocjacji i dodatkowych oświadczeń stron. Prowadzi do zmiany stosunku prawnego nie modyfikując treści samej umowy. Nie jest to zmiana umowy, lecz realizacja woli stron z chwili jej zawarcia. Dlatego nie podlega ocenie w świetle art. 144 ust. 1 pzp. Skoro klauzula tego rodzaju jest znana na etapie postępowania o zamówienie publiczne, wprowadzona do umowy i skuteczna wobec każdoczesnego wykonawcy, któremu by udzielono zamówienia – nie godzi w zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Limit waloryzacji:

Ani przepis art. 28 ani art. 51 ust. 1 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 155, poz. 1014 ze zm.), nie zawierają zakazu określenia przy pomocy innego miernika wartości niż pieniądz polski – np. w euro, wartości zobowiązań finansowych jednostek samorządu terytorialnego oraz innych podmiotów sektora finansów publicznych, których maksymalna wartość nominalna została wyrażona w złotych. Należy dodać, że zakaz taki, odnoszący się do umów w sprawach zamówień publicznych, nie wynika także z przepisów ustawy z dnia10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.). wyrok SN z 8.12.2006r.VCSK 339/06

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 22 października 2014 r.II CSK 773/13 w zamówieniach publicznych nie trzeba podawać limitu zwaloryzowanego zobowiązania. Strony mogą w zamówieniu zawrzeć klauzulę waloryzacyjną, pod warunkiem że będzie w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia.

Warto mieć na uwadze treść art. 72 dyrektywy 2014/24/EU, która przewiduje limit ewentualnego wzrostu ceny – w przypadku stosowania klauzul przeglądowych (adaptacyjnych), który nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. Podkreśla się w niej, że zmiany nie mogą mieć na celu obejścia dyrektywy.

Jak wskazano wyżej przykładem obligatoryjnej klauzuli umownej jest art.142ust.5 ustawy pzp zgodnie z którym: umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Od 1 stycznia 2016 r. płaca minimalna pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy wynosi 1850 zł. Taką kwotę określa rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r. z dnia 11 września 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1385)

Jak bezboleśnie przejść przez proces waloryzacji umowy o zamówienie publiczne?

Zamawiający dokonał w sposób nieuprawniony poprawienia nieistniejącego błędu rachunkowego oferty, a tym samym doszło do zwiększenia należnego wykonawcy wynagrodzenia o kwotę 300zł. Zamawiający poprawił cenę brutto wynagrodzenia miesięcznego i dokonał zmian w konsekwencji dokonanej porpawki. Cena netto pierwotnego wynagrodzenia miesięcznego nie uległa zmianie. Oferta Wykonawcy była jedyną ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
Czy Zamawiający może w drodze aneksu do umowy obniżyć wynagrodzenie jeżeli nie przewidział żądnej możliwości zmiany umowy w siwz.?

W  projekcie ustawy prawo zamówień publicznych przekazanym do podpisu Prezydenta proponuje się następujące zmiany dotyczące trybów udzielania zamówień publicznych:
-skrócenie terminów
-zmiany w przesłankach stosowania niektórych trybów udzielania zamówień
– nowy tryb: partnerstwo innowacyjne

Przetarg nieograniczony:
Ogłoszenia:
– brak zapisów o publikacji ogłoszenia o zamówieniu w inny sposób / czasopiśmie, dzienniku/
-brak możliwości bezpośredniego informowania Wykonawców o wszczęciu postępowania
-obowiązek udostępnienia SWZ na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE lub BZP.
Termin składania ofert:
Poniżej progu unijnego : bez zmian – min.7 dni w przypadku dostaw i usług, 14 dni w przypadku robót budowlanych od ogłoszenia w ZBP
Powyżej progu unijnego- min. 35 dni / było 40 dni lub 47 dni/od przekazania ogłoszenia o zamówienia Urzędowi Publikacji UE-

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.termin składania ofert – 40 dni

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 18.10.2018r., a w przypadku postępowania prowadzonego przez centralnego zamawiającego przed dniem 18.04.2017r.
1. Oświadczenia , w tym jednolity europejski dokument zamówienia składa się zgodnie ze wzorem standardowego formularza na piśmie albo w postaci elektronicznej
2.  Komunikacja i wymiana informacji miedzy zamawiającym a wykonawca odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego, posłańca, osobiście, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z 18.07.2002r. O świadczeniu usług drogą elektroniczną.
3. Oferty i wnioski składa się w formie pisemnej pod rygorem nieważności albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej, podpisanej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju pisma.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu 18.10.2018r., a w przypadku postępowania prowadzonego przez centralnego zamawiającego po dniu 18.04.2017r.

Spore kontrowersje wzbudziły zamówienia „in -house” W polskich realiach chodzi o zlecenia dawane spółkom komunalnym przez będące ich właścicielami gminy. Zgodnie z pierwotnym projektem miały być one całkowicie wyłączone spod reżimu przepisów o zamówieniach publicznych. Wskutek uwag zgłoszonych podczas konsultacji społecznych możliwość bezprzetargowego udzielania zamówień będzie zapewniona nie przez wyłączenie obowiązku stosowania ustawy w ogóle, ale przez możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie należy jednak zapominać o trwających pracach nad ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która nadal przewiduje obowiązek organizowania przetargów.
Zasady udzielania zamówienia z wolnej ręki po nowelizacji.

Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki oprócz sytuacji przewidzianych w art. 67ust.1-11 również w poniższych okolicznościach:

W dalszym ciągu prezentacji proponowanych zmian w projekcie prawa zamówień publicznych poniżej kilka słów o zasadach wyboru najkorzystniejszej oferty.

Definicja najkorzystniejszej oferty- przez najkorzystniejszą ofertę należy rozumieć ofertę,

a/ która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub

b/ która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała lub

c/ z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, albo

d/ która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się  do przedmiotu zamówienia publicznego w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący

Otwarcie ofert: Z zawartością wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia.

Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia.

Niezwłocznie po upływie terminu otwarcia ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informacje dotyczące:

1)     kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;

2)     nazw (firm) oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie;

3)     ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

! Wydaje się zasadna taka interpretacja przepisu , która zobowiązywałaby Zamawiającego do podawania kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na otwarciu ofert oraz niezwłocznie na swojej stronie internetowej po otwarciu ofert. W przeciwnym wypadku otworzyłaby się droga do manipulowania przez Zamawiającego, w szczególności unieważnienia postępowania z uwagi na brak wystarczających środków finansowych, gdy ofertę złożył „niewygodny” wykonawca.