Zamówienia publiczne

Od 16.04.2010r. wprowadzono do kodeksu cywilnego regulacje dotyczące zabezpieczenia roszczeń wykonawcy w stosunku do inwestora  oraz  roszczeń dalszych wykonawców/podwykonawców/ w stosunku  do generalnego wykonawcy  o terminową zapłatę umówiono wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych. /art. 649 / 1/- art.649/5/kc/ Instytucja ta może być z powodzeniem być wykorzystywana w zamówieniach publicznych. Wykonawcy nie doceniają w jak potężne narzędzie zostali wyposażeni.  Wykonawca może bowiem wystąpić do Zamawiającego o udzielenie gwarancji zapłaty na każdym etapie procesu budowlanego, nawet wówczas, gdy roboty budowlane są realizowane w sposób nienależyty .

Jak donosi Rzeczpospolita radni Prudnika jednogłośnie podjęli uchwałę, iż powierzą odbiór śmieci zakładowi usług komunalnych bez przetargu zasłaniając się unijną dyrektywą o zamówieniach publicznych.
Jak można ocenić podjętą decyzję w szczególności w świetle przepisów nowej dyrektywy, która ma być wdrożona do polskiego porządku prawnego do 18.04.2016r.

Mediacja w zamówieniach publicznych jak pisałam wcześniej jest nie tyle dopuszczalna przez prawo co korzystna dla Wykonawcy ale i Zamawiającego a tym samym dla Skarbu Państwa.
Warto zapoznać się z tą formą rozwiązywania sporów, gdyż mediacja staje się coraz bardziej popularna. Czas już chyba nadszedł aby przełamać panujące stereotypy i przestać upatrywać w każdym ustępstwie na rzecz Wykonawcy naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Najbardziej klasycznym przykładem zastosowania mediacji w zamówieniach publicznych są: kary umowne.
1/ Miarkowanie kary umownej
Często Zamawiający stosuje taki mechanizm naliczania kar umownych za zwłokę, iż przy pewnym opóźnieniu wysokość kary umownej znacznie przekracza karę umowną za odstąpienie od umowy tj. karę naliczaną, gdy z jakiś przyczyn Wykonawca nie wykona umowy w całości lub części. Tak więc wykonanie umowy po terminie często jest dla Wykonawcy nieopłacalne. Wykonawca np. przy opóźnieniu już pierwszej z wielu częściowych dostaw może mieć wielki dylemat czy kontynuować umowę czy odstąpić od umowy i zapłacić mniejszą karę umowną. Wykonanie umowy i potrącenie przez Zamawiającego z faktury kolosalnej kary umownej zmusza Wykonawcę do dochodzenia pozostałej części wynagrodzenia na drodze sądowej, opłacania kosztów wniesienia pozwu, które w przypadku wygranej obciążają Zamawiającego. Wyjściem z takiej sytuacji, przy niespornym stanie faktycznym, jest wykonanie umowy i wniesienie przez Wykonawcę wniosku o zmiarkowanie kary umownej. Zawarcie porozumienia z Zamawiającym przed mediatorem ma moc ugody sądowej zgodnie z art. 183/15/ kpc.

W dniu 17 lutego 2016 r. w sprawie oznaczonej sygnaturą akt III CZP 111/15 Sąd Najwyższy w Izbie Cywilnej podjął uchwałę o następującej treści: „Dopuszczalna jest skarga do sądu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotycząca zarzutów oddalonych w uzasadnieniu tego orzeczenia a nierozstrzygniętych w sentencji”.

Uchwała została podjęta w odpowiedzi na następujące pytanie prawne: „Czy dopuszczalna jest skarga od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zarzutów oddalonych wyłącznie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy jednoczesnym braku takiego rozstrzygnięcia w sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej?”.

Kontrola zamówień publicznych prowadzona przez Regionalne Izby Rachunkowe w 2014r. prowadzi do wniosku ,iż samorządy popełniają coraz mniej błędów.

Najczęstsze błędy dotyczą nadal:
-nieprawidłowego określania zasad wnoszenie wadium lub zwrotu i zatrzymania wadium /112/

-nieustalenie lub niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia /112/

-niesporządzenie lub nieprawidłowe sporządzenie protokołu postępowania /108/

-naruszenie obowiązku zamieszczania ogłoszeń o udzielonych zamówieniu i zawarciu umowy /74/

-błędy w ustaleniu lub pobieraniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy /71/

– niewzywanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów i pełnomocnictw /68/

-błędy w informowaniu o wynikach postępowania,/66/

-nieprawidłowe sporządzanie ogłoszenia /57/

-nieprawidłowości w warunkach udziału w postępowaniu /47/

-nieprawidłowości przy określeniu przedmiotu zamówienia /45/

W maju 2015r. Centrum Zakupów dla Sądownictwa wszczęło postępowanie na Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na rzecz sądów powszechnych.

Dopiero w dniu 10.12.2015r. doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty ,którą jest Poczta Polska.

Zamawiający przewidział 5 kryteriów oceny ofert: cena, wolumen doręczeń,termin zwrotu, obszar dostępności ,kryterium społeczne. Oprócz Poczty Polskiej oferty złożyła Grupa Pocztowa s. a. Poczta zwyciężyła aż w4 kryteriach; kryterium ceny, wolumen doręczeń, obszar dostępności, kryterium społeczne.

Szacowano, że kontrakt będzie opiewał na blisko 700 mln zł. Tymczasem oferta Poczty Polskiej wyniosła 293 mln zł brutto.

Zdaniem PGP zaoferowana cena jest ceną dumpingową.

Umowa ma obowiązywać w latach 2016-2018 począwszy od 1 marca. Tym samym zakończy się ponad dwuletnia obsługa świadczona na rzecz sądów przez InPost i Polską Grupę Pocztową. Zdaniem rzecznika  prasowego Poczty Polskiej bezpieczeństwo, rzetelność obsługi i zasięg placówek Poczty Polskiej wpłyną na znacznie wyższy standard świadczonych usług dla wymiaru sprawiedliwości i będą korzystne dla obywateli.

W miejsce uchylonego art. 24ust. 1 pkt.1 i 1a ustawy obowiązuje od 19.10.2014r. art. 24ust. 2a o treści :
„Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.”
Obecny przepis jest przejawem wdrożenia art. 57 ust. 4 lit.e dyrektywy 2014/24/UE.
Do wykluczenia Wykonawcy z postępowania muszą być spełnione łącznie następujące przesłanki:
– możliwość wykluczenia z postępowania z przyczyny określonej w art.24ust.2a ustawy pzp musi być przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu , SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji,
– nie upłynął 3 letni termin przed wszczęciem postępowania od naruszenia obowiązków zawodowych
– naruszenie obowiązków przez Wykonawcę jest poważne i zawinione,
– zamawiający może wykazać naruszenie obowiązków zawodowych za pomocą dowolnych środków dowodowych,/ nieprawomocne wyroku, zeznań świadków/
– wykonawca nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną w przyszłości zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Przepis ten należy stosować wyjątkowo, tylko do tak poważnych uchybień, które dyskwalifikują dany podmiot jako potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego. Katalog uchybień jest otwarty.
Na tle stosowania art. 24ust.2a ustawy pzp pojawia się kilka pytań:

Zgodnie z art. 5 ustawy pzp do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze nie priorytetowym /bez względu na wartość / nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących :
– terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert,
– obowiązku żądania wadium,
-obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
-zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy,
– przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.

Tryby udzielenia zamówień na usługi niepriorytetowe : przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem dialog konkurencyjny, licytacja elektroniczna, w przypadku usług prawniczych- wolna ręka, negocjacje bez ogłoszenia.