Zamówienia publiczne

Problem wadium w przypadku konsorcjum pojawia się, gdy wadium przybiera formę gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Często Konsorcjanci zastanawiają się jak powinna brzmieć treść gwarancji, aby zaspakajała interesy Zamawiającego.
Czy gwarancja wadialna powinna być wystawiona na wszystkich Konsorcjantów czy wystarczy że będzie wystawiona na jednego z nich?
Orzecznictwo KIO
Jak się okazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie jest jednolite w tym zakresie.
We wcześniejszym orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza stała na stanowisku, iż :

Trochę historii: Do Trybunału Konstytucyjnego wpłynęła skarga na przepisy prawa zamówień publicznych (sygn. SK 38/14) dotycząca składania odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej, w której podniesiono ,iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych są niezgodne z konstytucyjną zasadą przyzwoitej legislacji i zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. W dniu 10.02.2015r. Posłowie zwrócili się do Premiera o możliwość nowelizacji prawa zamówień publicznych w ww zakresie.
W odpowiedzi na interpelację posłów nr 30889 Wiceprezes UZP pismem z dnia 3.03.2015r. skierowanym do Marszałka Sejmu wyjaśnił, iż nie ma potrzeby nowelizacji prawa zamówień publicznych w powyższym zakresie, gdyż od lat zgodnie z unijnymi przepisami obowiązuje zasada, iż jeżeli termin upływa w sobotę to podlega on wydłużeniu do następnego dnia roboczego. W związku z powyższym brak podstaw do uznania, że obowiązujące prawo zamówień publicznych w zakresie terminów wnoszenia odwołań, były niezgodne z art.2 Konstytucji tj. zasadami przyzwoitej legislacji i zasada zaufania obywateli do państwa stanowionego przez nie prawa.

Stosując prawo zamówień nie da się ominąć pewnych fundamentalnych zasad, których obie strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winny przestrzegać. Wydają się one oczywiste na pierwszy rzut oka, ale w praktyce bywa różnie. Stąd poniżej przedstawiam kilka przydatnych wskazówek na ten temat.

I. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

Zgodnie z art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców to fundamentalna zasada prawa zamówień publicznych, która ma zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, utrudniających dostęp do zamówienia. Zasada ta przejawia się w szczególności w ustalaniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisie przedmiotu zamówienia.

Wyrokiem z dnia 3.07.2015r. VIII Ga 184/15 Sąd Okręgowy w Szczecinie zmienił wyrok KIO z 14.04.2015r. KIO 637/15 w przedmiocie rażąco niskiej ceny i oddalił odwołanie.

Przypomnę , iż KIO uznała złożone wyjaśnienia  Wykonawcy w przedmiocie rażąco niskiej za niewystarczające i nakazała odrzucić ofertę wybraną za najkorzystniejszą. Pojawiły się wówczas pytania:

– jak szczegółowe muszą być wyjaśnienia Wykonawcy i jakie należy przedłożyć dowody, czy ich brak to powód do  odrzucenia oferty?

– kiedy można uznać , iż cena oferty jest rażąco niska?

Sąd Okręgowy w Szczecinie uznał za zasadny zarzut naruszenia art.89ust.1pkt.4 oraz art.90 ust.2i 3 ustawy prawo zamówień publicznych  w szczególności podzielając argument , iż ocena czy cena jest rażąco niska nie musi następować wyłącznie na podstawie dowodów z dokumentów. Wykazywanie cen pali za pomocą dokumentów, gdy ceny paliw są powszechnie znane jest irracjonalne. Również nie wymagają dowodzenia  okoliczności znane Zamawiającemu z urzędu np. stawki za daną usługę.

Cesja w zamówieniach publicznych może być rozważana w dwóch aspektach:
1/ Cesja wynagrodzenia należnego Wykonawcy – dopuszczalna
2/Cesja praw i obowiązków wynikających z umowy o udzielenie zamówienia publicznego-  niedopuszczalna

Przelew wierzytelności – polega na przeniesieniu z majątku dotychczasowego wierzyciela /Wykonawcy/ wierzytelności przysługującej mu wobec dłużnika /Zamawiającego/ do majątku osoby trzeciej na mocy umowy zawartej pomiędzy zbywcą /cedentem/ a nabywcą / cesjonariuszem/.

Ograniczenie cesji może wynikać  z:
a/ ustawy – bezwzględny zakaz cesji dotyczy prawa odkupu, prawo pierwokupu, prawo pracownika do wynagrodzenia za pracę,
b/ właściwości zobowiązania- cesji nie podlegają prawa podmiotowe, niemajątkowe, wierzytelności pozbawione cech samodzielności,
c/ umowy- pactum de non cedendo – wyłączenie cesji przez strony w umowie lub ograniczenie możliwości dokonanie cesji od zgody dłużnika. Jeżeli wierzytelność jest stwierdzona pismem zastrzeżenie umowne o ograniczeniu cesji dla swej skuteczności musi znaleźć się w tym piśmie, chyba że dłużnik w chwili przelewu o zastrzeżeniu wiedział.

Zastosowanie innego trybu niż przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony musi każdorazowo znaleźć stosowne uzasadnienie w przepisach. Udzielanie zamówień w innym trybie powinno odbywać się w drodze wyjątku od zasady udzielania zamówień w trybach podstawowych, które zapewniają pełną, niczym nieograniczoną konkurencję oraz przejrzystość postępowania. Wśród innych trybów wyróżniamy tryby ograniczone oraz negocjacyjne.

I. Negocjacje z ogłoszeniem – to tryb udzielenia zamówienia, w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych niezawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. W przypadku zamówień sektorowych to jeden z 3 trybów podstawowych.

To tryb najdłuższy pod względem czasu trwania.

Do podstawowych   trybów zamówień klasycznych zaliczamy dwa tryby otwarte: przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony. Zamawiający samodzielnie wybiera, z którego trybu skorzysta. Poszczególne etapy obu trybów przedstawiam poniżej.

I. Przetarg nieograniczony- to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy.

Spory pomiędzy Zamawiający a Wykonawcą to zjawisko powszechne i naturalne. Zamawiający dość  niechętnie skłonni są negocjować zasłaniając się dyscypliną finansów publicznych. Tak naprawdę zawarcie ugody  w zamówieniach publicznych na etapie realizacji umowy jest dopuszczalne i nie ma co się obawiać. Ugoda zawarta  przed mediatorem zatwierdzona przez sąd ma moc ugody sądowej.  Zawarcie ugody w zamówieniach publicznych w drodze mediacji oznacza szybkie zażegnanie sporu co przekłada się na dalszą sprawną realizację zadań publicznych .

Poniżej przedstawiam krótkie porównanie  postępowania sądowego, arbitrażowego, mediacji. Wybór nasuwa się sam.