Zamówienia publiczne

Ostatnio otrzymałam pytanie, czy można uzupełnić o ofertę złożoną w postępowaniu szczegółowym wszczętym w ramach zawartej umowy ramowej poprzez dołączenie brakującego pełnomocnictwa?

W postępowaniu o zawarcie umowy ramowej firma złożyła ofertę przez pełnomocnika , dołączając stosowne pełnomocnictwo. W okresie pomiędzy zawarciem umowy ramowej a złożeniem oferty szczegółowej w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 101 ustawy prawo zamówień publicznych doszło do zmiany pełnomocnika. Problematycznym było złożenie pełnomocnictwa na termin składania ofert we właściwej formie tj. w formie oryginału lub kopi poświadczonej przez notariusza. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia przewidywała kary umowne w przypadku nie złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty co najmniej dwa razy.
Co zatem trzeba zrobić w takiej sytuacji?
Trzeba „stanąć na głowie” i właściwe pełnomocnictwo dołączyć, bo nie ma możliwości jego uzupełnienia w dalszym etapie postępowania.

Rażąco niska cena

W dotychczasowym stanie prawnym bardzo trudnym, wręcz nierealnym było doprowadzenie do uwzględnienia przez KIO odwołania opartego na zarzucie zaniechania odrzucenia oferty  zawierającej rażąco niską cenę. Działo się tak dlatego, gdyż to na Odwołującym ciążył dowód wykazania, iż konkurencyjna oferta  jest rażąco niska .

Na skutek nowelizacji prawa zamówień publicznych ciężar dowodu został odwrócony. Obecnie to Zamawiający i Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą muszą wykazać, iż wybrana oferta  nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ta zasada obowiązuje zarówno przed Krajową Izbą Odwoławczą jak i przed Sądem  Okręgowym rozpoznającym skargę na wyrok KIO. Rodzi to potrzebę  przystępowania do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Wykonawcę, którego oferty dotyczą zarzuty odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty i zaniechanie odrzucenia jego oferty.

Jak donosi rzecznik prasowy Krajowej Izby Odwoławczej skierowano do Trybunału Sprawiedliwości wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w zakresie wykładni art.2 i art.48 ust.3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004r. W sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi zwanej dalej dyrektywą 2004/1/8/WE, wobec wątpliwości, jakie zrodziły się na tle stosowania art. 26ust.2b prawa zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza zadała do Trybunału Sprawiedliwości następujące pytania:

Stand still to krótko pisząc zakaz zawarcia umowy ujmowany w dwóch aspektach:

1/ Zamawiający nie może zawrzeć umowy przed upływem określonego terminu od dokonania  czynności wyboru najkorzystniejszej oferty–art.94  ust.1ustawy prawo zamówień publicznych, zwanej dalej pzp

2/ Zamawiający nie może zawrzeć umowy przed wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego sprawę, w przypadku wniesienia odwołania- art. 183ust.1 ustawy pzp

Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich.

Do obecnej treści art. 26 ust.2b ustawy pzp  dodano możliwość polegania przez Wykonawcę na zdolnościach ekonomicznych podmiotu trzeciego celem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Dotychczasowe orzecznictwo KIO dopuszczało już wcześniej taką możliwość, wywodząc ją z przepisów prawa unijnego. Obecna regulacja usuwa istniejącą lukę. Celem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie jego zdolności finansowych lub ekonomicznych takich jak: płynność finansowa, obroty, ubezpieczenie działalności, wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie mógł polegać na tych zdolnościach w trakcie realizacji zamówienia. Pociąga to za sobą konieczność wykazania przez wykonawcę, że odwołanie się do tych zdolności podmiotu trzeciego ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający może badać szczegółowo zdolność finansową lub ekonomiczną podmiotu trzeciego, w sytuacji powoływania się na nią przez wykonawcę, poprzez żądanie przedłożenia przez wykonawcę dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego jak: sprawozdanie finansowe, informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych przez podmiot trzeci środków finansowych lub zdolność kredytową, a także opłacona polisa oraz inne dokumenty określone przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w siwz, dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej tego podmiotu.

Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Zgodnie z art.29 ust.4 pkt.4 znowelizowanej ustawy Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące: zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.

W takim wypadku, zgodnie z art. 36ust.2pkt.9 pzp, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej Zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności:

• uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań,
• rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;

Uwagi:
– Zamawiający nie może narzucać obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jeżeli w świetle obowiązujących przepisów zaangażowanie w świadczenia wykonywane przez pracowników wykonawcy i/lub podwykonawcy w ramach zamówienia nie ma cech stosunku pracy.
Zgodnie z art.22 kodeksu pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę a pracodawca zobowiązuje się do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem.
Jak odróżnić umowę cywilno- prawną od umowy o pracę?            

Zamawiający zanim rozpocznie procedurę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi przede wszystkim zaplanować w swoim budżecie lub planie finansowym odpowiednie kwoty na realizację planowanych w danym roku przedsięwzięć i nie wcześniej niż 3 miesiące przed wszczęciem postępowania na dostawy i usługi i 6 miesięcy przed wszczęciem postępowania na roboty budowlane dokonać szacowania wartości zamówienia.

Ustalanie wartości szacunkowej zamówienia następuje według reguł określonych w art. 32-34 ustawy prawo zamówień publicznych. We wniosku o przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wskazuje szacunkową wartość zamówienia / kwotę netto/ oraz przewidywaną kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia / z podaniem stawki podatku VAT- ze wskazaniem źródła finansowania zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza poddała analizie zagadnienie możliwości sprawdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu pod kątem rzetelności, kwalifikacji efektywności i doświadczenia podmiotów trzecich, z zasobów których wykonawca korzysta na podstawie art. 26 ust.2b pzp.

Przepis 22ust. 5 pzp –„Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”.

Wyrokiem z dnia 16.10.2013r. KIO  uwzględniając odwołanie nakazała wykreślić te postanowienia SIWZ, które dotyczyły weryfikacji podmiotów trzecich, w sytuacji polegania na ich potencjale przez wykonawcę w zakresie badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
Zamawiający zażądał przedstawienia wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie wraz  podaniem rodzajów i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonanie w sposób należyty, oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W części B wykazu wykonawcy mieli obowiązek wykazać wszystkie zadania wykonane /zakończone/ oraz niewykonane  lub wykonane nienależycie. Jeżeli wykonawca polegał na doświadczeniu podmiotu trzeciego wykaz odpowiednio wypełniano w odniesieniu do  tego podmiotu.

Takie działanie wydawałoby  się jak najbardziej prawidłowe i sensowne.
Jednakże KIO uznała, iż  powyższe postanowienia SIWZ nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach.