Zamówienia publiczne

Krajowa Izba Odwoławcza poddała analizie zagadnienie możliwości sprawdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu pod kątem rzetelności, kwalifikacji efektywności i doświadczenia podmiotów trzecich, z zasobów których wykonawca korzysta na podstawie art. 26 ust.2b pzp.

Przepis 22ust. 5 pzp –„Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”.

Wyrokiem z dnia 16.10.2013r. KIO  uwzględniając odwołanie nakazała wykreślić te postanowienia SIWZ, które dotyczyły weryfikacji podmiotów trzecich, w sytuacji polegania na ich potencjale przez wykonawcę w zakresie badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
Zamawiający zażądał przedstawienia wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie wraz  podaniem rodzajów i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonanie w sposób należyty, oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W części B wykazu wykonawcy mieli obowiązek wykazać wszystkie zadania wykonane /zakończone/ oraz niewykonane  lub wykonane nienależycie. Jeżeli wykonawca polegał na doświadczeniu podmiotu trzeciego wykaz odpowiednio wypełniano w odniesieniu do  tego podmiotu.

Takie działanie wydawałoby  się jak najbardziej prawidłowe i sensowne.
Jednakże KIO uznała, iż  powyższe postanowienia SIWZ nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach.

Ostatnio przeczytana przeze mnie publikacja to „Prawo zamówień publicznych” autorstwa M.Lechna, A.Prigan, H.Drynkorn wydawnictwa Lexis Nexis. Książka ta z pewnością nie przypomina klasycznego komentarza  prawa zamówień publicznych, jakie przywykłam czytać i  nie stanowi próby odnalezienia odpowiedzi na wszystkie pytania.

Przepis art. 46 ust. 5 p.z.p. zawiera zamknięty katalog sytuacji, w których zamawiający może zatrzymać wadium. Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy

W doktrynie wskazuje się, że za odmowę taką uznać można oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. W doktrynie prawa cywilnego powszechnie przyjmuje się, że ogłoszenie o zamówieniu stanowi nie tylko zaproszenie do składania ofert, ale także skierowaną do potencjalnych uczestników przetargu ofertę zawarcia umowy regulującej tryb postępowania przetargowego tzw. umowy przetargowej. Wykonawcy składający ofertę wykonania zamówienia, jednocześnie akceptują ofertę organizatora w zakresie więzi proceduralnej służącej zawarciu docelowej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treścią przedmiotowej umowy są m.in. zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie warunków należy odnosić do treści umowy definitywnej, co dotyczy istotnych postanowień umowy. W praktyce treść tych warunków wyznaczają postanowienia ogólnych warunków umowy lub wzory umowy zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Za odmowę podpisania umowy – poza odmową wyrażoną wprost – należy również uznać przedstawienie przez wykonawcę propozycji zmian postanowień wcześniej wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( M. M.; Wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne. Część druga, (…)). Wykonawca jest tym samym związany przedłożoną ofertą, składając ją, akceptuje też warunki przetargowe zawarte w SIWZ, m.in. istotne postanowienia umowy.

Według  ostatniej planowanej nowelizacji prawa zamówień publicznych o której pisałam w poście „Istotne zmiany prawa zamówień publicznych”  doszło do uchylenia art. 5 ust. 1a. Dodano również  art. 5a w brzmieniu:

1. Gdy wartość zamówienia, o którym mowa w art. 5 ust. 1, jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może udzielić zamówienia po przeprowadzeniu postępowania określonego w ust. 2–4.

2. Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny.

3. Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na swojej stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielania, w szczególności:

1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty;

2) opis przedmiotu oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia;

3) kryteria oceny ofert.

4. Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na swojej stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na swojej stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia.”;

Jaki to ma skutek? Jeśli wartość zamówienia osiągnie próg unijny to zawsze trzeba będzie zastosować zwykłą procedurę udzielenie zamówienia. Zamówienia z wolnej ręki będzie można udzielić tylko po spełnieniu przesłanek określonych  w art. 67 ustawy. Zniknie możliwość wszczęcia negocjacji bez ogłoszenia oraz z wolnej ręki w innych uzasadnionych przypadkach niż określone w art. 62 ust.1 lub art.67ust.1 w szczególności, jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

1/ naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków,

b/ naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań,

c/ poniesieniem straty w mieniu publicznym

d/ uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań

Przy wydatkowaniu środków unijnych zniknie zatem  możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki z uwagi na ryzyko utraty dofinansowania.

Podczas prac w senacie ta kwestia  nie została zauważona. Czy ustawodawca się zreflektuje?

Sąd Okręgowy w Krakowie  8.07.2014r. oddalił dwie  skargi na korzystne dla Polskiej Grupy Pocztowej orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie przetargu na dwuletnią obsługę korespondencji z sądów i prokuratur.

Pierwsza rozprawa dotyczyła  wymagania zamawiającego, aby dowód nadania miał moc dokumentu urzędowego. Skarżącym był Skarb Państwa reprezentowany przez Sąd Apelacyjny. Krakowski sąd w swoim orzeczeniu przyznał, że taki zapis w specyfikacji zamówienia publicznego ogranicza konkurencję, a w zasadzie wręcz ją wyklucza, bo wymóg taki w obecnym stanie prawnym może spełnić tylko Poczta Polska. Jak tłumaczyła sędzia Beata Kurdziel, wyłączenie zasady konkurencyjności może być uzasadnione tylko ważnym interesem publicznym, który w tym przypadku nie miał miejsca. “Tego uzasadnionego interesu po stronie sądów i prokuratur w zakresie domagania się, aby dowód nadania miał moc dokumentu urzędowego nie ma, dlatego skarga jest bezzasadna” – uznał sąd. Według niego interes sądów i prokuratur jest w odpowiedni sposób zabezpieczony, bowiem dysponują one szczegółową procedurą i szeregiem dokumentów prywatnych potwierdzających wysłanie swojej korespondencji.

W drugim postępowaniu sąd oddalił skargę Poczty Polskiej, która podnosiła, że Polska Grupa Pocztowa składając swoją ofertę na obsługę sądów i prokuratur nie spełniła wymagania dotyczącego sieci placówek. W ocenie sędzi Beaty Kurdziel, w postępowaniu przetargowym zwycięzca przedłożył wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty i oświadczenia. Zdaniem sądu nie chodziło tu o faktyczne posiadanie przez PGP tych placówek, ale możliwość wykorzystywania placówek pocztowych określonych w specyfikacji. Dodatkowo PGP przedłożyło oświadczenie spółki InPost, która oddała do dyspozycji swoje placówki. “Udowodnienie nastąpiło przez złożenie tych dokumentów” – uznał sąd.

Orzeczenia krakowskiego sądu w obu sprawach są prawomocne.

Zamawiający dokonując czynności wyboru najkorzystniejszej oferty jest nią związany. Jednakże w prawie zamówień publicznych istnieją  następujące odstępstwa od tej zasady dające zamawiającemu prawo do zmiany tej decyzji lub nakładające na niego taki obowiązek.

1/  uwzględnienie przez zamawiającego informacji o czynności niezgodnej z prawem wniesionej na podstawie art. 181 ust.1 ustawy pzp.

Jeżeli Zamawiający skorzysta ze swego prawa /art.181ust.2 ustawy pzp/ i uzna taką informację o naruszeniach prawa wniesioną przez wykonawcę za zasadną to powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności.

2/ uwzględnienie odwołania przez zamawiającego – W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu  zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu- art.186ust.2 ustawy pzp.

3/ uwzględnienie odwołania przez KIO – Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie może  nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego; art. 192ust.3pkt.1 ustawy pzp.

Prawo zamówień publicznych nie przewiduje innych przypadków ponownej oceny ofert. Czy zatem Zamawiający dostrzegając swój błąd po wyborze najkorzystniejszej oferty może ponowić ocenę ofert z własnej inicjatywy  nawet jeżeli nie wpływa żadne odwołanie lub informacja o naruszeniach ? Czy Zamawiający może dokonać ponownej oceny ofert w zakresie szerszym niż wynika z wyroku KIO?     Okazuje się że tak.

W dniu 25 lipca 2014 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowa nowelizacja stanowi inicjatywę poselską, do której Rada Ministrów przedstawiała stanowisko w dniu 31 stycznia 2014 r.

Główne zmiany wprowadzane przez nowelizację Prawa zamówień publicznych :

1/ Odformalizowanie postępowania na usługi niepriorytetowe o wartości poniżej progów unijnych;art.5ust.1: Zamawiający będzie miał obowiązek udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny, zamieścić na stronie BIP, a jeżeli nie ma takiej  strony  na swojej stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, informację o udzieleniu zamówienia lub nieudzieleniu zamówienia,

2/ Tajemnica przedsiębiorstwa: Wykonawcy zastrzegając, iż pewne informacje nie mogę być udostępniane podmiotom trzecim będą musieli  jednocześnie wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa :art.8ust.3pzp,

3/ Wprowadzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, pod warunkiem, że zamawiający przewidział taką przesłankę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie wykluczy wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.”; art.24ust.2a pzp, uchyla się art.24ust.1 i1 a ustawy pzp,

1.Roboty zamienne:

– obowiązujące przepisy nie definiują pojęcia robót zamiennych

– w piśmiennictwie przyjmuje się, iż robotami zamiennymi są roboty ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót, przewidziane do wykonania wg opisanej technologii i z konkretnych materiałów i urządzeń, lecz za zgodą projektanta i zamawiającego wykonane w innej technologii, z innych materiałów i przy zastosowaniu innych urządzeń.

-konieczność przeprowadzenia robót zamiennych może wynikać z przyczyn technologicznych, ekonomicznych, dotyczyć zmiany materiałów, sposobu wykonania określonych robót, / dostaw, usług/, gdy w okresie budowy zmieniła się np. Polska Norma, technologia wykonania na bardziej efektywną, na rynku pojawiły się nowe, a przez to nowoczesne materiały i urządzenia, o wyższych parametrach użytkowych czy estetycznych, na rynku okresowo brak jest określonego rodzaju materiału, który można zastąpić innym równoważnym technicznie, użytkowo-estetycznie.

– nie dochodzi do zmiany zakresu świadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, zgodnie z art. 140 ustawy pzp w myśl  którego „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie”,

-przeprowadzenie robót zamiennych  wymaga zmiany umowy w formie aneksu na zasadach przewidzianych  w art. 144pzp tj. po uprzednim przewidzeniu możliwości wprowadzenia robót zamiennych w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazaniu warunków zmiany. Zmiana umowy, gdy Zamawiający nie przewidział możliwości przeprowadzenie robót zamiennych możliwa jest tylko, gdy roboty zamienne będą miały charakter nieistotny tj. jeżeli wiedza o jej wprowadzeniu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wypłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub na wynik postępowania.