Zamówienia publiczne

1.Roboty zamienne:

– obowiązujące przepisy nie definiują pojęcia robót zamiennych

– w piśmiennictwie przyjmuje się, iż robotami zamiennymi są roboty ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót, przewidziane do wykonania wg opisanej technologii i z konkretnych materiałów i urządzeń, lecz za zgodą projektanta i zamawiającego wykonane w innej technologii, z innych materiałów i przy zastosowaniu innych urządzeń.

-konieczność przeprowadzenia robót zamiennych może wynikać z przyczyn technologicznych, ekonomicznych, dotyczyć zmiany materiałów, sposobu wykonania określonych robót, / dostaw, usług/, gdy w okresie budowy zmieniła się np. Polska Norma, technologia wykonania na bardziej efektywną, na rynku pojawiły się nowe, a przez to nowoczesne materiały i urządzenia, o wyższych parametrach użytkowych czy estetycznych, na rynku okresowo brak jest określonego rodzaju materiału, który można zastąpić innym równoważnym technicznie, użytkowo-estetycznie.

– nie dochodzi do zmiany zakresu świadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, zgodnie z art. 140 ustawy pzp w myśl  którego „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie”,

-przeprowadzenie robót zamiennych  wymaga zmiany umowy w formie aneksu na zasadach przewidzianych  w art. 144pzp tj. po uprzednim przewidzeniu możliwości wprowadzenia robót zamiennych w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazaniu warunków zmiany. Zmiana umowy, gdy Zamawiający nie przewidział możliwości przeprowadzenie robót zamiennych możliwa jest tylko, gdy roboty zamienne będą miały charakter nieistotny tj. jeżeli wiedza o jej wprowadzeniu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wypłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub na wynik postępowania.

To przygotowywany przez UZP nowatorski projekt udzielania zamówień publicznych poniżej progu bagatelności – 30 tys. zł.

Ideę działania platformy można przyrównać do Allegro: firmy będą umieszczać oferty w przygotowanych wcześniej przez administratora portalu katalogach. Zamawiający, który chce coś kupić, wyszukuje interesującą go ofertę i zdejmuje dany produkt z wirtualnej półki,  W jednym miejscu  będą mogły się spotkać potrzeby wszystkich zamawiających z całego kraju z ofertami także rozproszonych w różnych miejscach przedsiębiorców. Jeśli Zamawiający nie znajdzie w katalogach produktu jakiego szuka, będzie mógł zadać pytanie ofertowe z własnymi wymaganiami i czekać za zindywidualizowane propozycje przedsiębiorców. Na platformie  nie został zaimplementowany automatyczny mechanizm wyboru najkorzystniejszej oferty. Wybór najlepszej leży po stronie zamawiającego i jest w pełni zależny od wstępnie przyjętych kryteriów oceny i wewnętrznych procedur udzielania zamówień poniżej progu.

Czas uruchomienia platformy to prawdopodobnie jesień tego roku. Początkowo będzie można na niej kupować materiały biurowe i meble, z czasem  asortyment ma zostać rozszerzony o następne grupy produktów. Projekt jest finansowany z Programu Operacyjnego  Innowacyjna Gospodarka.

Platforma e_katalogi  ma odwrócić tradycyjny model. Tu pierwszy krok, przynajmniej przy standardowych produktach, należeć będzie do wykonawców. To oni będą musieli umieścić na portalu swoje oferty, żeby zamawiający mogli je znaleźć.

 UZP adresuje swój projekt głównie do miko, małych i średnich przedsiębiorców. Umieszczając oferty w e-Katalogach staną się widoczni dla zamawiających w całym kraju bez żadnych kosztów.Ten innowacyjny projekt ma przyczynić się  do  oszczędzenia 98 % czasie 97% kosztów związanych z prowadzeniem postępowania przez Zamawiających.

W praktyce oferta do przetargu przygotowywana jest „ za pięć dwunasta” i dopiero po złożeniu oferty na wezwanie Zamawiającego okazuje się, iż brak w ofercie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, albo dokument ten zawiera różne „błędy”.

Jak uchronić się przed wykluczeniem z postępowania? Wystarczy przestrzegać kilka użytecznych zasad:

1/ Wykonawco – nigdy nie zapominaj o uzyskaniu aktualnego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu zbiorowego oraz w stosunku do osoby fizycznej, wspólnika spółki jawnej, partnera / członka zarządu spółki partnerskiej, komplementariusza spółki komandytowej, komandytowo-akcyjnej, urzędującego członka zarządu spółki z o.o. spółki akcyjnej – na a co najmniej 6 miesięcy przed terminem składania ofert w przetargu w których zamierzasz uczestniczyć.

Uzupełnienie dokumentu krk możliwe jest praktycznie tylko w przypadku gdy Wykonawca posiada aktualny dokument ale zapomniał go dołączyć. Na udanie się do Krajowego Rejestru Karnego po terminie składania ofert jest już za późno./ Wyrok KIO z dnia 15.06.2012r. KIO 1111/12/ Z prostego powodu – informacja z krk wystawiona w danym dniu nie potwierdza stanu za okres wcześniejszy. Zatem zaświadczenia KRK wystawione po terminie składania ofert nie przesądza o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w terminie składania ofert.

Zdaniem  Sądu Apelacyjnego  art. 46 ust. 4a ustawy, z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych  winien być interpretowany w sposób zawężający, nakazujący zatrzymanie wadium złożonego jedynie przez tego wykonawcę, który celowo nie uzupełnia dokumentacji na wezwanie zamawiającego, albowiem jego przystąpienie do przetargu nosi cechy pozorności.

Sąd Apelacyjny podzielił orzecznictwo Sądu Najwyższego w szczególności:

1/ W motywach wyroku z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że przepis art. 46 ust. 4a pzp został wprowadzony do prawa zamówień publicznych w celu ograniczenia możliwości dokonywania zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uprawnienie do zatrzymania wadium przez zamawiającego ma charakter zarówno sankcyjny i dyscyplinujący, jak i restrykcyjny. Konsekwencją jest konieczność ścisłej jego interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy.

2/ W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że art. 46 ust. 4a pzp ma zastosowanie w przypadku fizycznego niezłożenia żądanego przez zamawiającego dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie znajduje zastosowania, jeżeli wykonawca złoży dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu przetargowym.

Wykonawcy, którzy w związku  z wykonywaniem zamówienia publicznego otrzymali o Zamawiającego notę obciążeniową z tytułu kar umownych lub wyrządzenia szkody zastanawiają się z pewnością  co zrobić z tym fantem:

– czy zapłacić całą należność choć kwestionują zasadność lub wysokość kar umownych, szkody

– czy dopuścić do procesu sądowego i ryzykować wyrokiem, który może go  wykluczyć go z ubiegania o się o zamówienia publiczne na 3 lata.

A jednak jest na to sposób ale potrzeba zaangażowania obu stron umowy.

Ostatnio przeczytałam w Rzeczpospolitej artykuł  „Można skarżyć i nie zyskać” poddający w wątpliwość orzecznictwo KIO, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania na podstawie ar. 186 ust. 2 pzp ponownie dokonane przez zamawiającego czynności mogą ale nie muszą pozostawać w zgodzie z żądaniem  uwzględnionego odwołania, ponieważ obowiązkiem zamawiającego jest  przede wszystkim udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy art. 7ust.3 pzp . Jeśli w wyniku uwzględnienia żądań odwołującego doszłoby do naruszenia przepisów pzp, to zamawiający powinien wykonać inne czynności pozostające z tymi przepisami w zgodzie. Co prawda naruszy art. 186 ust. 2 lub 3 pzp , lecz nie narazi go to na żadne negatywne konsekwencje, ponieważ KIO nie uwzględni odwołania, wyłącznie z powodu  wykonania czynności niezgodnie z żądaniem wcześniejszego uwzględnionego przez zamawiającego odwołania.

Autorka powzięła wątpliwość co do słuszności prezentowanego  przez KIO kierunku wykładni art. 186 ust.2 pzp  oraz konieczności ingerencji ustawodawcy w istniejący stan rzeczy, który prowadzi do sytuacji, w której jeden przepis interpretowany jest wbrew  jego literalnemu brzmieniu po to , aby nie dochodziło do naruszenia innego przepisu. Zasada wyrażona w art. 7ust.3 pzp  udzielania zamówienia tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy jest realizowana niekonsekwentnie, gdyż jeżeli Zamawiający wykona czynności zgodnie z treścią żądania odwołania, to nie podlegają one merytorycznej kontroli KIO- nawet jeśli prowadziłoby to do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Po tej lekturze nie  dość przekonana zaczęłam drążyć temat m.in. orzecznictwo KIO, które przedstawia się następująco:

W dniu dzisiejszym 15.04.2014r. tj. w dacie która winna przejść do historii Trybunał Konstytucyjny w składzie Marek Kotlinowski, Leon Kieres,Stanisłąw Rymar, Piotr Tuleja, Andrzej Wróbel w sprawie SK 12/13 orzekł, że:                                                                                                                  Art. 34 ust. 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, zgodnie z którym od skargi na rozstrzygnięcie KIO dotyczące czynności podjętych po otwarciu ofert w przetargu pobiera się opłatę stosunkową w wysokości 5% wartości  zamówienia ,jednak nie więcej niż 5 mln. zł.-

JEST NIEZGODNY z art. 45ust.1 w związku z art. 31 ust.3 ,art.77ust.2 i art. 78 Konstytucji RP.

Ten wyrok ucieszy chyba wszystkich oprócz Ministra Finansów. Droga do zaskarżania wyroków KIO w końcu udrożniona.

W trakcie trwania umowy o zamówienie publiczne zawartej z przedsiębiorcą doszło do jego przekształcenia w jednoosobową spółkę  z ograniczoną odpowiedzialnością, której jedynym udziałowcem staje się dotychczasowy przedsiębiorca.

Czy Zamawiający może kontynuować umowę o zamówienie publiczne z nowym podmiotem i dokonywać zapłaty za wykonane prace na podstawie faktury wystawionej przez nowy podmiot?

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, orzecznictwem, powszechnie uznanymi i dopuszczalnymi okolicznościami podmiotowych zmian umowy po stronie Wykonawcy  w sprawie realizacji zamówienia publicznego  są:  sukcesja uniwersalna, szczególna sukcesja z mocy samego prawa oraz przystąpienie do długu np. w wyniku zawarcia umowy zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, z  którą związane były zobowiązania dotychczasowego właściciela, wynikające z umowy o realizację zamówienia publicznego.