Zamówienia publiczne

Sąd Okręgowy w Krakowie  8.07.2014r. oddalił dwie  skargi na korzystne dla Polskiej Grupy Pocztowej orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie przetargu na dwuletnią obsługę korespondencji z sądów i prokuratur.

Pierwsza rozprawa dotyczyła  wymagania zamawiającego, aby dowód nadania miał moc dokumentu urzędowego. Skarżącym był Skarb Państwa reprezentowany przez Sąd Apelacyjny. Krakowski sąd w swoim orzeczeniu przyznał, że taki zapis w specyfikacji zamówienia publicznego ogranicza konkurencję, a w zasadzie wręcz ją wyklucza, bo wymóg taki w obecnym stanie prawnym może spełnić tylko Poczta Polska. Jak tłumaczyła sędzia Beata Kurdziel, wyłączenie zasady konkurencyjności może być uzasadnione tylko ważnym interesem publicznym, który w tym przypadku nie miał miejsca. “Tego uzasadnionego interesu po stronie sądów i prokuratur w zakresie domagania się, aby dowód nadania miał moc dokumentu urzędowego nie ma, dlatego skarga jest bezzasadna” – uznał sąd. Według niego interes sądów i prokuratur jest w odpowiedni sposób zabezpieczony, bowiem dysponują one szczegółową procedurą i szeregiem dokumentów prywatnych potwierdzających wysłanie swojej korespondencji.

W drugim postępowaniu sąd oddalił skargę Poczty Polskiej, która podnosiła, że Polska Grupa Pocztowa składając swoją ofertę na obsługę sądów i prokuratur nie spełniła wymagania dotyczącego sieci placówek. W ocenie sędzi Beaty Kurdziel, w postępowaniu przetargowym zwycięzca przedłożył wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty i oświadczenia. Zdaniem sądu nie chodziło tu o faktyczne posiadanie przez PGP tych placówek, ale możliwość wykorzystywania placówek pocztowych określonych w specyfikacji. Dodatkowo PGP przedłożyło oświadczenie spółki InPost, która oddała do dyspozycji swoje placówki. “Udowodnienie nastąpiło przez złożenie tych dokumentów” – uznał sąd.

Orzeczenia krakowskiego sądu w obu sprawach są prawomocne.

Zamawiający dokonując czynności wyboru najkorzystniejszej oferty jest nią związany. Jednakże w prawie zamówień publicznych istnieją  następujące odstępstwa od tej zasady dające zamawiającemu prawo do zmiany tej decyzji lub nakładające na niego taki obowiązek.

1/  uwzględnienie przez zamawiającego informacji o czynności niezgodnej z prawem wniesionej na podstawie art. 181 ust.1 ustawy pzp.

Jeżeli Zamawiający skorzysta ze swego prawa /art.181ust.2 ustawy pzp/ i uzna taką informację o naruszeniach prawa wniesioną przez wykonawcę za zasadną to powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności.

2/ uwzględnienie odwołania przez zamawiającego – W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu  zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu- art.186ust.2 ustawy pzp.

3/ uwzględnienie odwołania przez KIO – Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie może  nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego; art. 192ust.3pkt.1 ustawy pzp.

Prawo zamówień publicznych nie przewiduje innych przypadków ponownej oceny ofert. Czy zatem Zamawiający dostrzegając swój błąd po wyborze najkorzystniejszej oferty może ponowić ocenę ofert z własnej inicjatywy  nawet jeżeli nie wpływa żadne odwołanie lub informacja o naruszeniach ? Czy Zamawiający może dokonać ponownej oceny ofert w zakresie szerszym niż wynika z wyroku KIO?     Okazuje się że tak.

W dniu 25 lipca 2014 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowa nowelizacja stanowi inicjatywę poselską, do której Rada Ministrów przedstawiała stanowisko w dniu 31 stycznia 2014 r.

Główne zmiany wprowadzane przez nowelizację Prawa zamówień publicznych :

1/ Odformalizowanie postępowania na usługi niepriorytetowe o wartości poniżej progów unijnych;art.5ust.1: Zamawiający będzie miał obowiązek udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny, zamieścić na stronie BIP, a jeżeli nie ma takiej  strony  na swojej stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, informację o udzieleniu zamówienia lub nieudzieleniu zamówienia,

2/ Tajemnica przedsiębiorstwa: Wykonawcy zastrzegając, iż pewne informacje nie mogę być udostępniane podmiotom trzecim będą musieli  jednocześnie wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa :art.8ust.3pzp,

3/ Wprowadzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, pod warunkiem, że zamawiający przewidział taką przesłankę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie wykluczy wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.”; art.24ust.2a pzp, uchyla się art.24ust.1 i1 a ustawy pzp,

1.Roboty zamienne:

– obowiązujące przepisy nie definiują pojęcia robót zamiennych

– w piśmiennictwie przyjmuje się, iż robotami zamiennymi są roboty ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót, przewidziane do wykonania wg opisanej technologii i z konkretnych materiałów i urządzeń, lecz za zgodą projektanta i zamawiającego wykonane w innej technologii, z innych materiałów i przy zastosowaniu innych urządzeń.

-konieczność przeprowadzenia robót zamiennych może wynikać z przyczyn technologicznych, ekonomicznych, dotyczyć zmiany materiałów, sposobu wykonania określonych robót, / dostaw, usług/, gdy w okresie budowy zmieniła się np. Polska Norma, technologia wykonania na bardziej efektywną, na rynku pojawiły się nowe, a przez to nowoczesne materiały i urządzenia, o wyższych parametrach użytkowych czy estetycznych, na rynku okresowo brak jest określonego rodzaju materiału, który można zastąpić innym równoważnym technicznie, użytkowo-estetycznie.

– nie dochodzi do zmiany zakresu świadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, zgodnie z art. 140 ustawy pzp w myśl  którego „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie”,

-przeprowadzenie robót zamiennych  wymaga zmiany umowy w formie aneksu na zasadach przewidzianych  w art. 144pzp tj. po uprzednim przewidzeniu możliwości wprowadzenia robót zamiennych w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazaniu warunków zmiany. Zmiana umowy, gdy Zamawiający nie przewidział możliwości przeprowadzenie robót zamiennych możliwa jest tylko, gdy roboty zamienne będą miały charakter nieistotny tj. jeżeli wiedza o jej wprowadzeniu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wypłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub na wynik postępowania.

To przygotowywany przez UZP nowatorski projekt udzielania zamówień publicznych poniżej progu bagatelności – 30 tys. zł.

Ideę działania platformy można przyrównać do Allegro: firmy będą umieszczać oferty w przygotowanych wcześniej przez administratora portalu katalogach. Zamawiający, który chce coś kupić, wyszukuje interesującą go ofertę i zdejmuje dany produkt z wirtualnej półki,  W jednym miejscu  będą mogły się spotkać potrzeby wszystkich zamawiających z całego kraju z ofertami także rozproszonych w różnych miejscach przedsiębiorców. Jeśli Zamawiający nie znajdzie w katalogach produktu jakiego szuka, będzie mógł zadać pytanie ofertowe z własnymi wymaganiami i czekać za zindywidualizowane propozycje przedsiębiorców. Na platformie  nie został zaimplementowany automatyczny mechanizm wyboru najkorzystniejszej oferty. Wybór najlepszej leży po stronie zamawiającego i jest w pełni zależny od wstępnie przyjętych kryteriów oceny i wewnętrznych procedur udzielania zamówień poniżej progu.

Czas uruchomienia platformy to prawdopodobnie jesień tego roku. Początkowo będzie można na niej kupować materiały biurowe i meble, z czasem  asortyment ma zostać rozszerzony o następne grupy produktów. Projekt jest finansowany z Programu Operacyjnego  Innowacyjna Gospodarka.

Platforma e_katalogi  ma odwrócić tradycyjny model. Tu pierwszy krok, przynajmniej przy standardowych produktach, należeć będzie do wykonawców. To oni będą musieli umieścić na portalu swoje oferty, żeby zamawiający mogli je znaleźć.

 UZP adresuje swój projekt głównie do miko, małych i średnich przedsiębiorców. Umieszczając oferty w e-Katalogach staną się widoczni dla zamawiających w całym kraju bez żadnych kosztów.Ten innowacyjny projekt ma przyczynić się  do  oszczędzenia 98 % czasie 97% kosztów związanych z prowadzeniem postępowania przez Zamawiających.

W praktyce oferta do przetargu przygotowywana jest „ za pięć dwunasta” i dopiero po złożeniu oferty na wezwanie Zamawiającego okazuje się, iż brak w ofercie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, albo dokument ten zawiera różne „błędy”.

Jak uchronić się przed wykluczeniem z postępowania? Wystarczy przestrzegać kilka użytecznych zasad:

1/ Wykonawco – nigdy nie zapominaj o uzyskaniu aktualnego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu zbiorowego oraz w stosunku do osoby fizycznej, wspólnika spółki jawnej, partnera / członka zarządu spółki partnerskiej, komplementariusza spółki komandytowej, komandytowo-akcyjnej, urzędującego członka zarządu spółki z o.o. spółki akcyjnej – na a co najmniej 6 miesięcy przed terminem składania ofert w przetargu w których zamierzasz uczestniczyć.

Uzupełnienie dokumentu krk możliwe jest praktycznie tylko w przypadku gdy Wykonawca posiada aktualny dokument ale zapomniał go dołączyć. Na udanie się do Krajowego Rejestru Karnego po terminie składania ofert jest już za późno./ Wyrok KIO z dnia 15.06.2012r. KIO 1111/12/ Z prostego powodu – informacja z krk wystawiona w danym dniu nie potwierdza stanu za okres wcześniejszy. Zatem zaświadczenia KRK wystawione po terminie składania ofert nie przesądza o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w terminie składania ofert.

Zdaniem  Sądu Apelacyjnego  art. 46 ust. 4a ustawy, z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych  winien być interpretowany w sposób zawężający, nakazujący zatrzymanie wadium złożonego jedynie przez tego wykonawcę, który celowo nie uzupełnia dokumentacji na wezwanie zamawiającego, albowiem jego przystąpienie do przetargu nosi cechy pozorności.

Sąd Apelacyjny podzielił orzecznictwo Sądu Najwyższego w szczególności:

1/ W motywach wyroku z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że przepis art. 46 ust. 4a pzp został wprowadzony do prawa zamówień publicznych w celu ograniczenia możliwości dokonywania zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uprawnienie do zatrzymania wadium przez zamawiającego ma charakter zarówno sankcyjny i dyscyplinujący, jak i restrykcyjny. Konsekwencją jest konieczność ścisłej jego interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy.

2/ W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że art. 46 ust. 4a pzp ma zastosowanie w przypadku fizycznego niezłożenia żądanego przez zamawiającego dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie znajduje zastosowania, jeżeli wykonawca złoży dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu przetargowym.

Wykonawcy, którzy w związku  z wykonywaniem zamówienia publicznego otrzymali o Zamawiającego notę obciążeniową z tytułu kar umownych lub wyrządzenia szkody zastanawiają się z pewnością  co zrobić z tym fantem:

– czy zapłacić całą należność choć kwestionują zasadność lub wysokość kar umownych, szkody

– czy dopuścić do procesu sądowego i ryzykować wyrokiem, który może go  wykluczyć go z ubiegania o się o zamówienia publiczne na 3 lata.

A jednak jest na to sposób ale potrzeba zaangażowania obu stron umowy.