Zamówienia publiczne

Ostatnio przeczytałam w Rzeczpospolitej artykuł  „Można skarżyć i nie zyskać” poddający w wątpliwość orzecznictwo KIO, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania na podstawie ar. 186 ust. 2 pzp ponownie dokonane przez zamawiającego czynności mogą ale nie muszą pozostawać w zgodzie z żądaniem  uwzględnionego odwołania, ponieważ obowiązkiem zamawiającego jest  przede wszystkim udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy art. 7ust.3 pzp . Jeśli w wyniku uwzględnienia żądań odwołującego doszłoby do naruszenia przepisów pzp, to zamawiający powinien wykonać inne czynności pozostające z tymi przepisami w zgodzie. Co prawda naruszy art. 186 ust. 2 lub 3 pzp , lecz nie narazi go to na żadne negatywne konsekwencje, ponieważ KIO nie uwzględni odwołania, wyłącznie z powodu  wykonania czynności niezgodnie z żądaniem wcześniejszego uwzględnionego przez zamawiającego odwołania.

Autorka powzięła wątpliwość co do słuszności prezentowanego  przez KIO kierunku wykładni art. 186 ust.2 pzp  oraz konieczności ingerencji ustawodawcy w istniejący stan rzeczy, który prowadzi do sytuacji, w której jeden przepis interpretowany jest wbrew  jego literalnemu brzmieniu po to , aby nie dochodziło do naruszenia innego przepisu. Zasada wyrażona w art. 7ust.3 pzp  udzielania zamówienia tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy jest realizowana niekonsekwentnie, gdyż jeżeli Zamawiający wykona czynności zgodnie z treścią żądania odwołania, to nie podlegają one merytorycznej kontroli KIO- nawet jeśli prowadziłoby to do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Po tej lekturze nie  dość przekonana zaczęłam drążyć temat m.in. orzecznictwo KIO, które przedstawia się następująco:

W dniu dzisiejszym 15.04.2014r. tj. w dacie która winna przejść do historii Trybunał Konstytucyjny w składzie Marek Kotlinowski, Leon Kieres,Stanisłąw Rymar, Piotr Tuleja, Andrzej Wróbel w sprawie SK 12/13 orzekł, że:                                                                                                                  Art. 34 ust. 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, zgodnie z którym od skargi na rozstrzygnięcie KIO dotyczące czynności podjętych po otwarciu ofert w przetargu pobiera się opłatę stosunkową w wysokości 5% wartości  zamówienia ,jednak nie więcej niż 5 mln. zł.-

JEST NIEZGODNY z art. 45ust.1 w związku z art. 31 ust.3 ,art.77ust.2 i art. 78 Konstytucji RP.

Ten wyrok ucieszy chyba wszystkich oprócz Ministra Finansów. Droga do zaskarżania wyroków KIO w końcu udrożniona.

W trakcie trwania umowy o zamówienie publiczne zawartej z przedsiębiorcą doszło do jego przekształcenia w jednoosobową spółkę  z ograniczoną odpowiedzialnością, której jedynym udziałowcem staje się dotychczasowy przedsiębiorca.

Czy Zamawiający może kontynuować umowę o zamówienie publiczne z nowym podmiotem i dokonywać zapłaty za wykonane prace na podstawie faktury wystawionej przez nowy podmiot?

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, orzecznictwem, powszechnie uznanymi i dopuszczalnymi okolicznościami podmiotowych zmian umowy po stronie Wykonawcy  w sprawie realizacji zamówienia publicznego  są:  sukcesja uniwersalna, szczególna sukcesja z mocy samego prawa oraz przystąpienie do długu np. w wyniku zawarcia umowy zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, z  którą związane były zobowiązania dotychczasowego właściciela, wynikające z umowy o realizację zamówienia publicznego.

Nowelizacja prawa zamówień publicznych wprowadzająca obowiązek składania przez Wykonawców wraz z ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o braku przynależności do grupy kapitałowej.

 Jak nowe przepisy funkcjonują w orzecznictwie KIO ?

1/ Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16.04.2013r. KIO 762/13 stwierdziła, iż słusznie wykluczono z postępowania wykonawcę , który nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo  informacji o braku przynależności do grupy kapitałowej , pomimo tego , iż  takiego obowiązku nie przewidziano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obowiązek ten bowiem wynika wprost z przepisów prawa- art. 26 ust.2d pzp. Natomiast ustawodawca nie nałożył na zamawiającego wymogu informowania o obowiązku składania tych dokumentów w ogłoszeniu o zamówienia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wniosek: Niezależnie od treści SIWZ Wykonawca ma obowiązek przedłożyć  wraz z wnioskiem lub ofertą listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o braku przynależności do grupy kapitałowej a jeżeli tego nie zrobi winien  dołączyć wymagane dokumenty w wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26ust.3 pzp. Jeżeli Wykonawca nadal będzie się opierał pozostaje  wykluczenie z postępowania.

Izba podkreśliła również, że takie dokumenty jak oświadczenie wykonawcy w sprawie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej bądź informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej nie są dokumentami, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy na mocy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  19.02.2013r. W sprawie rodzajów dokumentów jakich  może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane.

Czy kara umowna za nienależyte wykonanie umowy może przekroczyć wysokość kary umownej za niewykonanie umowy?

Ostatnio zapadło bardzo ciekawe orzeczenie Sądu Najwyższego, o którym pisałam już wcześniej , nie ukrywam, iż przyczyniłam się do jego wydania dzięki  wyrokowi sądu II instancji, którego treść zainicjowała sięgnięcie  po wyjątkowy środek ochrony prawnej jakim jest skarga kasacyjna.

Sąd Najwyższy w wyroku 29.11.2013r. I CSK 124/13 przesądził , iż kara umowna za wykonanie umowy po terminie nie może przekraczać kary umownej jaka mogłaby być naliczona za niewykonanie całej umowy.

Otóż Wykonawcy, którzy nie wykonali w terminie umowy o udzielenie zamówienia publicznego a Zamawiający wyliczył  przewidzianą w umowie  karę umowną za zwłokę lub opóźnienie , której wysokość przekroczyła wysokość kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania umowy  /np. w wyniku odstąpienia od umowy/ mogą śmiało domagać się miarkowania kary umownej.

Doniesienia prasowe:

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wystąpił do Sądu o unieważnienie wartych ponad 70 mln zł umów na wykonanie rejestru PESEL2 zawartych między Centrum Projektów Informatycznych a IBM.

Umowy podpisano w 2008 i 2009 r. na realizację programu PESEL2, czyli modernizacji i rozbudowy rejestru PESEL, tak by można było z niego korzystać przy planowanych nowych dowodach biometrycznych. Tworzenie PESEL2 rozpoczęło się w 2005 r., a w 2008 r., przekazano to zadanie nowo utworzonej jednostce podległej resortowi administracji i spraw wewnętrznych – Centrum Projektów Informatycznych, które zdecydowało o podzieleniu dużego przetargu na budowę PESEL2 na cztery części.

Pierwsza część dotycząca „dostarczenia oprogramowania aplikacyjnego udostępniającego dane ze zbiorów PESEL2 i Ogólnokrajowej Ewidencji Wydanych i Unieważnionych Dowodów Osobistych” była najmniejsza. Jej koszt oszacowano na poniżej 14 tys. euro, czyli na tyle mało, że nie obejmowała jej ustawa o zamówieniach publicznych. Zamiast ogłaszać przetarg, CPI wysłało zapytania ofertowe do pięciu firm. Odpowiedziały tylko dwie: IBM i S&T Services. CPI po zaledwie 20 dniach wybrało ofertę IBM o wartości 46 360 zł. Tyle że podpisując umowę z IBM, MSW nie zadbało, by licencja na użytkowanie tej aplikacji zawierała prawa do jej modyfikacji. IBM nie zostało więc zobowiązane do przekazania praw autorskich do swojego produktu. Kolejne trzy części przetargu o wartości 71 mln zł mógł więc wygrać tylko IBM.

Przetarg stał się powodem wszczęcia postępowania przez CBA, w wyniku którego zatrzymano niektóre osoby. Kontrolę procedury przetargowej Urząd Zamówień Publicznych zakończył pod koniec 2012 r. i jednoznacznie ocenił: „Doszło do celowego podziału zamówienia na części skutkującego ominięciem przepisów”, a CPI działało „w celu obejścia prawa”. Po kontroli prezes UZP skierował pozew do sądu o unieważnienie umów na PESEL2.

Prezes UZP korzysta ze swoje prawa wnioskowania o unieważnienie umów bardzo rzadko, być może niewspółmiernie mało do liczby umów, których ważność budzi poważne wątpliwości. Niemniej należy pamiętać o skutkach, jakie może wywołać wyrok uznający nieważność umowy. Działa on bowiem ze skutkiem wstecznym i w pierwszej kolejności prowadzi do roszczeń wzajemnych obu stron o bezumowne świadczenia. W  przypadku umowy między CPI a IBM oznaczałoby to nie tylko oddanie przez amerykańską firmę 71 mln zł z odsetkami, lecz także konieczność zwrotu przez CPI sprzętu i oprogramowania oraz czynszu za jego użytkowanie, oraz opłacenie kosztów pełnionych przez IBM usług. Sąd treść pozwu odesłał do IBM Polska, by się do niego ustosunkował do końca marca.

Po raz kolejny Sąd Najwyższy wypowiedział się w sprawie wadium  dopuszczając drogę cywilną dochodzenia zwrotu wadium niesłusznie zatrzymanego przez Zamawiającego.- wyrok SN z 12.02.2014r. sygn.akt IVCSK 291/ 13.

Zdaniem Sądu Najwyższego “To sprawa cywilna, żeby więc mówić, że ma ją rozpatrywać inny organ niż sąd cywilny, musiałaby o tym stanowić wyraźnie ustawa”. Wykonawca może więc złożyć pozew o zwrot wadium niezależnie od tego, czy domagał się tego przed KIO, tym bardziej ,iż takiej możliwości  nie ma w postępowaniach  “nieunijnych”.

Sprawa do Sądu Najwyższego trafiła po tym  jak sądy I i II instancji odrzuciły pozew o  zwrot wadium, twierdząc , iż zwrotu wadium należy dochodzić przed KIO.

Aż trudno uwierzyć ,iż jeszcze  takie wyroki zapadają, co wskazywałoby na to, iż sądy nie czytają orzeczeń Sadu Najwyższego, który przesądził o dopuszczalności dochodzenia zwrotu wadium na drodze cywilnej już w 2011r.

Szerzej o tym pisałam  12.06.2012r. post “Zwrot niesłusznie zatrzymanego wadium -najnowsze orzecznictwo”. Chodzi oczywiście o wyrok  Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r. (sygn. akt II CSK 675/10) Z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego wynikało, iż nie jest dopuszczalne odrzucanie powództw wykonawców o zwrot bezprawnie zatrzymanego wadium przez sądy powszechne z powołaniem się na okoliczność, że do rozpoznawania tego rodzaju sporów właściwa jest Krajowa Izba Odwoławcza. Podobnie- wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 15.12. 2011r., sygn. akt X Gz 656/11)

Czy spotkaliście się z taką sytuacją, iż zanim doszło do podpisania umowa po wyborze najkorzystniejszej oferty termin realizacji wskazany w SIWZ już upłynął?

Taką umowę należałoby traktować jako umowę nieważną, gdyż nie można zawrzeć umowy o świadczenie niemożliwe. Potwierdził to Zespół Arbitrów  w wyroku z dnia z 7.03.2007r. stwierdzając, iż nie jest możliwe zawarcie umowy, w której wykonawca zobowiązał się do rozpoczęcia wykonania zamówienia w terminie, który w momencie jej zawarcia już upłynął. Zawarcie takiej umowy byłoby zawarciem umowy o świadczenie niemożliwe i zgodnie z art. 387 Kodeksu Cywilnego byłaby nieważna. Podobne stanowisko wyraził Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 30.11.2004r. UZP/ZO/O-2043/04/, który nakazał unieważnić postępowanie, gdyż posiedzenie Zespołu Arbitrów odbyło się w dniu, który był dniem wykonania umowy, stwierdzając, iż umowa zawarta w takim przypadku byłaby nieważna na podstawie art.387kc.

Przeanalizujmy podobną sytuację, w której:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego  o wartości przekraczającej 14000 euro  Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków umowy termin wykonania umowy poprzez wskazanie konkretnej daty z możliwością jej  zmiany .

Składając ofertę Wykonawca zobowiązał się zrealizować dostawę specjalistycznego sprzętu medycznego w terminie przewidzianym w SIWZ. Niestety jak to w życiu różnie bywa przed podpisaniem umowy okazuje się, iż jedyny  na świecie producent tego rodzaju sprzętu  nie  wyprodukuje urządzenia w czasie pozwalającym na terminową dostawę z uwagi na „zbyt duże obłożenie produkcji”, choć wieloletnia praktyka pokazywała, iż złożenie zamówienia niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty gwarantowało dotrzymanie terminu. Gdyby wszystko „zagrało” jak dotychczas umowa byłaby wykonalna w wyznaczonym terminie,  no ale „nie zagrało”.

Jaki Wykonawca ma wybór?

Z jednej strony Wykonawca odmawiając podpisania umowy naraża się na zatrzymanie wadium na podstawie art.46ust.5 ustawy prawo zamówień publicznych, jeżeli było wymagane.

Z drugiej strony ma świadomość, iż podpisując umową zobowiązuje się do wykonania umowy, której nie będzie mógł zrealizować na warunkach określonych w ofercie  z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności, a bystry Zamawiający nie zapomniał w umowie o karach umownych.

Czy w takiej sytuacji strony podpisałyby umowę nieważną  w świetle art. 387kc w związku z art. 14 pzp z uwagi na niemożliwość wykonania umowy na warunkach określonych w SIWZ? Odpowiedź wcale nie jest prosta.