Zamówienia publiczne

Rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.12.2013r. w składzie K.Szczytowicz- Maziarz, J.Tomkowska, R.Tetzlaff KIO 2762/13 zakończyło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego  prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym                            i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych przez Sąd Apelacyjny w Krakowie  oraz Prokuraturę Generalna w Warszawie reprezentowanych przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie. W wyniku oddalenia odwołania Poczty Polskiej zamówienie udzielono Polskiej Grupie Pocztowej   s.a w Warszawie.

Przedmiotowe  postępowanie jest pierwszym konkurencyjnym postępowaniem na obsługę polskiego sądownictwa i prokuratur w zakresie usług pocztowych warto więc przytoczyć główne zarzuty odwołania oraz sformułowane na tym tle tezy KIO.

Niezmiernie miło mi poinformować, iż poraz kolejny prowadzony blog zamówień publicznych  został zgłoszony do konkursu BLOG ROKU.Zapraszam wszystkich czytelników  do oddania swojego głosu a taka możliwość pojawi się 31.01.14 od godź.15.00. Wierząc, iż treść bloga jest interesująca i pomocna będę mile podbudowana wszystkimi głosami.

http://blogroku.pl/2013/kategorie/zamalwienia-publiczne,7y6,blog.html

Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień:

 1) udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, z wyłączeniem uczelni publicznych, państwowych instytucji kultury, państwowych instytucji filmowych, jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków, jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego, a także udzielanych przez zamawiających będących państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, z wyjątkiem zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa  jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 134 000 euro – dla dostaw lub usług,

b) 5 186 000 euro – dla robót budowlanych;

2) udzielanych przez zamawiających innych niż określeni w pkt 1, z wyjątkiem zamówień, o których mowa w pkt 3 i 4, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 207 000 euro – dla dostaw lub usług,

b) 5 186 000 euro – dla robót budowlanych;

3) sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 414 000 euro – dla dostaw lub usług,

b) 5 186 000 euro – dla robót budowlanych;

4) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 414 000 euro – dla dostaw lub usług,

b) 5 186 000 euro – dla robót budowlanych.

Od 1.01.2014r. wchodzi w życie Rozporządzenie Komisji Europejskiej (UE) NR 1336/2013 z dnia 13 grudnia 2013 r. zmieniające dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/17/WE, 2004/18/WE i 2009/81/WE w odniesieniu do progów obowiązujących w zakresie procedur udzielania zamówień . Rozporządzenie jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich.

Z dniem 24.12.2013r. wchodzi w życie nowelizacja prawa zamówień publicznych, która szczegółowo  reguluje kwestię podwykonawstwa.

1. Legalna definicja podwykonawstwa – Przez umowę podwykonawstwa rozumie się umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami;

Czy można dopuścić podwykonawstwo  na całość zamówienia –z literalnego brzmienia definicji wynikałoby że  nie; umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzeni działalności związanej z  realizacją podzleconych zamówień, lecz nie objętych opisem przedmiotu zamówienia np. usługi telefoniczne, kredytowe, prawnicze, dostawy sprzętu biurowego.

2. Regulacja podwykonawstwa  w SIWZ – W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający winien przewidzieć  poniższe informacje, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej:  a/ informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonał takiego zastrzeżenia;

b) w przypadku zamówień na roboty budowlane:

– wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania,

– informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje;

c) procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane, jeżeli zamawiający określa taką wartość: „Gdy Zamawiający przewidział  wynagrodzenie w częściach  zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 10% wynagrodzenia należnego wykonawcy”.

Firma wygrała przetarg  na robotę budowlaną polegającą na remoncie niecki basenowej. Kontrakt przewidywał wynagrodzenie ryczałtowe. Wykonawca w trakcie wykonywania umowy wykonał szereg robót dodatkowych nie przewidzianych w projekcie , których konieczności wykonania  nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie prac dodatkowych i zaakceptował ich niezbędność i zakres. Zamawiający odmówił zapłaty wskazując na niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego. Czy Zamawiający miał rację ?

Jak stwierdził Sad Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim  wyrokiem  z dni 15.10.2013r. IC 153/13 Wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie w wysokości ustalonej przez biegłego. Za podstawę podwyższenia wynagrodzenia Sąd przyjął art. 633 par. 2 kc, który ma zastosowanie do umowy o roboty budowlane. Skład orzekający odwołał się do  uchwały Sądu Najwyższego podjętej w składzie 7 sędziów 29.09.2009r. IIICZP 41/09. Przywołany przepis dopuszcza zmianę umowy przez sąd przez podwyższenie umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, gdy na skutek zmiany stosunków , której nie sposób było przewidzieć, wykonanie dzieła za umówionym wynagrodzeniem groziłoby wykonawcy rażącą stratą.

Zgodnie z art. 180 ust.5 prawa zamówień publicznych  Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia za pomocą faksu lub drogą elektroniczną.

Nie przesłanie kopii odwołania Zamawiającemu  ma poważne konsekwencje, gdyż skutkuje zwrotem odwołania lub w przypadku nadania sprawie dalszego biegu odrzuceniem odwołania zgodnie z §9  Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 280)  oraz art.189ust.2pkt. 7 pzp/

W praktyce zdarzają się sytuacje, w których Zamawiający kwestionuje  otrzymanie faksu lub e-maila z kopią odwołania lub co więcej zawarł już umowę po wniesieniu odwołania.
Jakie działania przysługują wówczas Wykonawcy? Kiedy można uznać, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania?

 Spośród różnych teorii chwili złożenia oświadczenia woli innej osobie prawo polskie stanęło na stanowisku  teorii doręczenia. Zgodnie z art. 61 kodeksu cywilnego dla skuteczności  oświadczenia woli wymaga się, by oświadczenie woli doszło do drugiej strony w taki sposób, aby mogła się ona zapoznać z jego treścią.

Możność zapoznania się z treścią oświadczenia nie jest tożsama z faktycznym zapoznaniem się z tą treścią. Chodzi więc o taki sposób doręczenia, który umożliwi adresatowi powzięcie wiadomości o treści  oświadczenia, choćby nawet było niewątpliwe, że de facto tego nie uczynił / wry. SN z 16.03.1995r. IPRN 2/95,OSN 1995.Nr 1 poz. 229: z 9.12.1999 I PKN 430/99 OSN 2001,Nr 9poz.309/

Ciężar dowodu złożenia oświadczenia woli obciążą nadawcę, natomiast odbiorca przedkłada dowody mające na celu obalenie domniemania związanego z doręczeniem.

Zamawiający  podczas czynności otwarcia ofert podał łączną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia określonego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Zamawiający  w ramach tej kwoty podał dodatkowo ile planuje wydać  w rozbiciu na 10 części dla swoich poszczególnych Oddziałów.  Spośród złożonych ofert najniższe ceny zaoferowane w siedmiu częściach przekraczały  kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tych części. Jednakże w pozostałych trzech częściach Zamawiający uzyskał spore oszczędności w rezultacie w budżecie Zamawiającego przeznaczonego na  realizację przedmiotu zamówienia określonego w ogłoszeniu  pozostaną jeszcze wolne środki .

Czy w takiej sytuacji Zamawiający powinien unieważnić postępowanie w tych częściach, w których najniższa cena przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tych konkretnych zamówień? Czy Wykonawca ma możliwość powstrzymania Zamawiającego przed  unieważnieniem postępowania?

Zgodnie z  powołanym przepisem Zamawiający unieważnia postępowania, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę  do ceny najkorzystniejszej oferty.