Zamówienia publiczne

Z dniem 24.12.2013r. wchodzi w życie nowelizacja prawa zamówień publicznych, która szczegółowo  reguluje kwestię podwykonawstwa.

1. Legalna definicja podwykonawstwa – Przez umowę podwykonawstwa rozumie się umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami;

Czy można dopuścić podwykonawstwo  na całość zamówienia –z literalnego brzmienia definicji wynikałoby że  nie; umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzeni działalności związanej z  realizacją podzleconych zamówień, lecz nie objętych opisem przedmiotu zamówienia np. usługi telefoniczne, kredytowe, prawnicze, dostawy sprzętu biurowego.

2. Regulacja podwykonawstwa  w SIWZ – W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający winien przewidzieć  poniższe informacje, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej:  a/ informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonał takiego zastrzeżenia;

b) w przypadku zamówień na roboty budowlane:

– wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania,

– informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje;

c) procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane, jeżeli zamawiający określa taką wartość: „Gdy Zamawiający przewidział  wynagrodzenie w częściach  zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 10% wynagrodzenia należnego wykonawcy”.

Firma wygrała przetarg  na robotę budowlaną polegającą na remoncie niecki basenowej. Kontrakt przewidywał wynagrodzenie ryczałtowe. Wykonawca w trakcie wykonywania umowy wykonał szereg robót dodatkowych nie przewidzianych w projekcie , których konieczności wykonania  nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie prac dodatkowych i zaakceptował ich niezbędność i zakres. Zamawiający odmówił zapłaty wskazując na niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego. Czy Zamawiający miał rację ?

Jak stwierdził Sad Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim  wyrokiem  z dni 15.10.2013r. IC 153/13 Wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie w wysokości ustalonej przez biegłego. Za podstawę podwyższenia wynagrodzenia Sąd przyjął art. 633 par. 2 kc, który ma zastosowanie do umowy o roboty budowlane. Skład orzekający odwołał się do  uchwały Sądu Najwyższego podjętej w składzie 7 sędziów 29.09.2009r. IIICZP 41/09. Przywołany przepis dopuszcza zmianę umowy przez sąd przez podwyższenie umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, gdy na skutek zmiany stosunków , której nie sposób było przewidzieć, wykonanie dzieła za umówionym wynagrodzeniem groziłoby wykonawcy rażącą stratą.

Zgodnie z art. 180 ust.5 prawa zamówień publicznych  Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia za pomocą faksu lub drogą elektroniczną.

Nie przesłanie kopii odwołania Zamawiającemu  ma poważne konsekwencje, gdyż skutkuje zwrotem odwołania lub w przypadku nadania sprawie dalszego biegu odrzuceniem odwołania zgodnie z §9  Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 280)  oraz art.189ust.2pkt. 7 pzp/

W praktyce zdarzają się sytuacje, w których Zamawiający kwestionuje  otrzymanie faksu lub e-maila z kopią odwołania lub co więcej zawarł już umowę po wniesieniu odwołania.
Jakie działania przysługują wówczas Wykonawcy? Kiedy można uznać, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania?

 Spośród różnych teorii chwili złożenia oświadczenia woli innej osobie prawo polskie stanęło na stanowisku  teorii doręczenia. Zgodnie z art. 61 kodeksu cywilnego dla skuteczności  oświadczenia woli wymaga się, by oświadczenie woli doszło do drugiej strony w taki sposób, aby mogła się ona zapoznać z jego treścią.

Możność zapoznania się z treścią oświadczenia nie jest tożsama z faktycznym zapoznaniem się z tą treścią. Chodzi więc o taki sposób doręczenia, który umożliwi adresatowi powzięcie wiadomości o treści  oświadczenia, choćby nawet było niewątpliwe, że de facto tego nie uczynił / wry. SN z 16.03.1995r. IPRN 2/95,OSN 1995.Nr 1 poz. 229: z 9.12.1999 I PKN 430/99 OSN 2001,Nr 9poz.309/

Ciężar dowodu złożenia oświadczenia woli obciążą nadawcę, natomiast odbiorca przedkłada dowody mające na celu obalenie domniemania związanego z doręczeniem.

Zamawiający  podczas czynności otwarcia ofert podał łączną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia określonego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Zamawiający  w ramach tej kwoty podał dodatkowo ile planuje wydać  w rozbiciu na 10 części dla swoich poszczególnych Oddziałów.  Spośród złożonych ofert najniższe ceny zaoferowane w siedmiu częściach przekraczały  kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tych części. Jednakże w pozostałych trzech częściach Zamawiający uzyskał spore oszczędności w rezultacie w budżecie Zamawiającego przeznaczonego na  realizację przedmiotu zamówienia określonego w ogłoszeniu  pozostaną jeszcze wolne środki .

Czy w takiej sytuacji Zamawiający powinien unieważnić postępowanie w tych częściach, w których najniższa cena przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tych konkretnych zamówień? Czy Wykonawca ma możliwość powstrzymania Zamawiającego przed  unieważnieniem postępowania?

Zgodnie z  powołanym przepisem Zamawiający unieważnia postępowania, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę  do ceny najkorzystniejszej oferty.   

Ostatnio w Rzeczypospolitej we wrześniu br  ukazał się artykuł wskazujący na okoliczność nagminnego  przedkładania  przez Wykonawców  własnych oświadczeń zamiast wymaganych poświadczeń potwierdzających należyte wykonanie usług/ dostaw/ robót budowlanych.

Czy takie działanie jest dopuszczalne?

Podstawowym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie robót budowlanych   lub głównych dostaw/ usług przedstawionych  w wykazie jest poświadczenie./ §1 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów jakich  może żądać Zamawiający od Wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane z 19.02.2013r. /Dz.U.Nr. poz. 231/ z 2013r./ W przypadku  nadal wykonywanych dostaw/ usług ciągłych lub okresowych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W miejsce poświadczeń w okresie do 20.02.2004r. można przedkładać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw lub usług oraz wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich prawidłowe ukończenie na dotychczasowych zasadach tj. referencje.

W drodze wyjątku  ustawodawca dopuścił złożenie dokumentów zastępczych :

– innych dokumentów  w  przypadku robót budowlanych

– oświadczenia Wykonawcy w przypadku dostaw lub usług

 jeżeli  z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.

Przepis wyjątkowy powinien być interpretowany ściśle,  co  przeczy  praktyce dowolnego zastępowania poświadczeń oświadczeniami Wykonawcy.

W przypadku złożenia przez Wykonawcę własnego oświadczenia Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do przedłożenia prawidłowych dokumentów tj. poświadczeni/ referencji lub złożenia wyjaśnień w zakresie przyczyn o obiektywnym charakterze uzasadniających złożenie w ofercie oświadczenia Wykonawcy o należytym wykonaniu zamówienia.

W ocenie Izby Odwoławczej / wyrok z 4.06.2013r. KIO 1193/13/ za uzasadnioną przyczynę o obiektywnym charakterze  można uznać okoliczność, iż główny wykonawca zobowiązany do wystawienia poświadczenia dla podwykonawcy składającego ofertę  nie figuruje obecnie w KRS,  nie jest przedsiębiorcą czynnym w swojej siedzibie, nie odbiera również korespondencji w jakiejkolwiek formie. Tym samym oświadczenie wykonawcy  o braku możliwości uzyskania stosownego poświadczenia należytego wykonania zamówienia znajduje swoje uzasadnienie.

Niezależnie od powyższego Izba wskazała na brak konieczności przedkładania  poświadczeń/ referencji  w przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie zostały wcześniej wykonane.

 Niemniej w pozostałych przypadkach wykonania zamówienia jako podwykonawca należałoby zbadać czy podmiot składający ofertę nie jest w stanie uzyskać poświadczenia również od Zamawiającego, który  dokonał odbioru całości prac a nie tylko od głównego wykonawcy.

Wobec rosnącej krytyki jakości orzeczniczej  Krajowej Izby Odwoławczej pozwoliłam sobie przeanalizować drogę kariery orzeczniczej członka Krajowej Izby Odwoławczej.

Zgodnie z art.173ust.2 prawa zamówień publicznych członkiem Krajowej izby Odwoławczej może być osoba, która jest obywatelem polskim, ukończyła 29 lat, posiada pełna zdolność do czynności, korzysta prawnej z pełni praw publicznych, ma nieposzlakowaną opinię, nie była prawomocnie skazana za przestępstwo umyślne lub umyślne przestępstwo skarbowe oraz

-posiada wyższe wykształcenie prawnicze i minimum 5 letnie doświadczenie zawodowe / staż pracy/ w administracji publicznej lub na stanowiskach związanych z udzielaniem porad prawnych, sporządzeniem opinii prawnych , opracowywaniem projektów aktów prawnych oraz występowaniem przed sądami lub urzędami.

Zgodnie z art. 144 ust.7 ustawy członkowie składów  orzekających Izby przy orzekaniu są niezawiśli i związani wyłączenie przepisami obowiązującego prawa.

Członków Izby wyłania się w drodze postępowania kwalifikacyjnego składającego się z egzaminu pisemnego z teoretycznej i praktycznej znajomości przepisów związanych z udzielaniem zamówień publicznych  oraz rozmowy kwalifikacyjnej- art.176a ustawy.

Zgodnie z §6-8rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego na członków Krajowej Izby Odwoławczej , sposobu powoływania komisji kwalifikacyjnej a także szczegółowego zakresu postępowania kwalifikacyjnego z dnia 2.07.2007r./Dz.U.Nr. 120 poz. 820/ egzamin pisemny składa się ze sprawdzianu wiedzy teoretycznej / test – 50 pytań/  oraz pracy pisemnej sprawdzającej wiedzę praktyczną – ocena prawna przedstawionego stanu faktycznego wraz z dokumentami.

Aby przejść do II etapu należy uzyskać 50 punktów ze sprawdzianu oraz 50 punktów z pracy pisemnej. Uzyskując 2 punkty za pytanie w teście wystarczy pozytywnie odpowiedzieć na 25 pytań. 

Zamawiający organizując przetarg na dostawę sprzętu informatycznego może postawić w SIWZ warunek spełnienia przez  przedmiot oferty norm Energy Star – art. 25 ustawy prawo zamówień publicznych.

Na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający może żądać złożenia certyfikatu Energy Star. Na terenie Unii Europejskiej oficjalnym certyfikatem potwierdzającym efektywność energetyczną produktów jest dokument Energy Star, o którego zdobycie wnioskuje się do Komisji Europejskiej. Żądanie certyfikatu Energy Star jest zalecane jako jeden ze sposobów realizacji tzw. “zielonych zamówień” i zostało wprost wskazane w treści Komunikatu Komisji Europejskiej KE COM (2008) z dnia 16.07.2008 r.

Zamawiający winien dopuścić też dokumenty równoważne m.in. wydruk ze strony internetowej przykładowo http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov.

Jeżeli Wykonawca złoży wymagany dokument wraz z ofertą ocena spełnienia warunku nie budzi wątpliwości. Problem pojawia się wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przedkłada wydruk ze strony internetowej  www.eu-energystar.org lub www.energystar.gov  wygenerowany na dzień po terminie składania ofert, z którego treści  nie wynika z jaką datą dany produkt  spełnił normy Energy Star.

Czy Zamawiający w takim przypadku powinien odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie art.  89ust.1pkt. 2 w związku z ar. 26ust.3 prawa zamówień publicznych tj. z powodu nie spełnienia przez przedmiot oferty norm ENERGY STAR na dzień składania ofert?

W mojej ocenie nie,  ale życie pokazuje, iż KIO nie przestaje  nas zaskakiwać.

Zgodnie literalnym brzmieniem § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15.03.2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania /Dz.U.2010 Nr.41poz.238/ do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej “kosztami”, zalicza się:

1) wpis, obejmujący w szczególności:

a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej “Izbą”, przygotowującymi do należytego rozpoznawania odwołań,

b) wynagrodzenie oraz zwrot kosztów poniesionych przez biegłych i tłumaczy,

c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym;

2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności:

a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby,

b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.

Zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 17.04.2013r. sygn. akt XII Ga 73/13  do zasad rozliczania kosztów postępowania przedKrajową Izbą Odwoławczą ma zastosowanie § 3ust.2 pkt.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15.03.2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania /Dz.U.2010 Nr.41poz.238/ zgodnie z którym do kosztów postępowania  odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy/ posiedzenia lub posiedzenia Izby/  . W przekonaniu  Sądu Okręgowego z powyższego przepisu ani z żadnego innego przepisu nie wynika, aby zwrot kosztów podróży należał się w granicach najtańszego środka transportu. Mając na uwadze powszechną dostępność  lotniczego środka komunikacji, który gwarantuje najkrótszą podróż co ma znaczenie przy dużej odległości  do siedziby KIO za uzasadniony koszt postępowania odwoławczego należało uznać koszt związany z dojazdem profesjonalnego pełnomocnika drogą lotniczą odpowiadający cenie biletu lotniczego udokumentowanego fakturą VAT.