Zamówienia publiczne

W informatorze UZP nr 5/2013 pojawiła się opinia prawna pt  „Opłacona polisa” z której wynikają następujące wnioski:

1/ Jeżeli z okoliczności zawarcia umowy ubezpieczenia i przedłożonego dokumentu nie wynika fakt opłacenia jej, a zatem istnienia odpowiedzialności ubezpieczeniowej, konieczne jest załączenie kolejnego dokumentu, którego  forma powinna odpowiadać formie dokumentu podstawowego.

2/ Pojęcie „opłaconej polisy” należy wiązać ze skutecznością powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela z umowy ubezpieczenia zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego  w Katowicach z 30.08.2012r. sygn. akt XIX Ga 460/12 ./../ Jeżeli w toku postępowania Wykonawca wykaże się opłacenie składki bądź wykaże, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność z umowy także przez opłaceniem składki, w  obu przypadkach wymóg z §1ust.1pkt.11 rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 30.12.2009r. W sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane- Dz.u.nr. 226poz.1817/- będzie spełniony

3/ dokumentem potwierdzającym fakt opłacenia polisy może być elektroniczny wydruk komputerowy, który zgodnie z art. 7 prawa bankowego zachowuje  walor formy pisemnej nawet zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Wydruk elektroniczny dokumentu bankowego, wygenerowanego w związku ze złożenie oświadczenia woli związanego z dokonywaniem czynności bankowych np. zestawienie operacji bankowych nie wymaga stempla ani podpisu, potwierdzenia za zgodność z oryginałem. Jednakże  przesłany np. faksem, pocztą elektroniczną  obraz wydruku stanowi jedynie kopię/odpis/ dokumentu traktowanego jako oryginał i wymaga poświadczenia za zgodność z oryginałem.

 Stanowisko to jest sprzeczne z  uprzednio wydaną nadal zamieszczoną  na stronie www.uzp.gocv.pl opinii UZP „ Opłacona polisa lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia jako dokumenty potwierdzające ekonomiczną zdolność wykonawcy do realizacji”

Definicja rażąco niskiej ceny:

W orzecznictwie i literaturze podkreśla się, że pojęcie ceny ‘ rażąco niskiej” jest nieostre, „ bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego PWN” a „ nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym charakterze, jak „ wyraźna” czy „bardzo duża” różnica w cenie, które podlegają interpretacji subiektywnej.” W konsekwencji analizę konkretnego przypadku i decyzję o wszczęciu procedury wyjaśniającego, o której mowa w art. 90 należy oprzeć na innych przesłankach np. odbiegania całkowitej ceny od ceny obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności  wykonawcy na tym zadaniu: niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.”          / wyrok SO w Krakowie XIIGa 8/09 lex 552013, por. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu  z 17.01.2006r. IICa 2194/05 każdy przypadek ze względu na wartość zamówienia należy traktować indywidualnie/

Jak wynika z uzasadnienie wyroku KIO z 2.12.2011r 2470-2480/11 nie można ze względu na zaprzeczenie zasadzie faktycznej konkurencji przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu por. orzeczenie  ETS z 22.06.89  w sprawie C-103/8-Fratelli Constanzo, wyrok ETS z 18.06.1991r. w sprawie  C-295/890.

Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30.01.2007r. „ o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Sam fakt, że cena oferty jest niższa  od cen innych ofert  złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską.”

Za ofertę z ceną rażąco niską może być uznana oferta, której  realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty, realizowanie zadania poniżej kosztów. / wyrok KIO z 28.03.08r. 226/08/

 W świetle obecnego orzecznictwa samo zestawienie kwot zaproponowanych przez wykonawców nie jest dowodem rażąco niskiej ceny.  Stanowisko Zamawiającego, iż ceny poniżej połowy wartości szacunkowej zamówienia są rażąco niskie Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezgodne z prawem. / KIO 2559/11.KIO 2573/11,KIO 2578/11/..

Szacunkowa wartość zamówienia jest ustalana przed wszczęciem postępowania i nie musi odzwierciedlać  aktualnych cen rynkowych danych robót budowlanych a co za tym idzie nie może być jedynym miernikiem do stwierdzenia czy zaoferowano cenę rażąco niską./wyrok  KIO z 20.10.11r.  2192/11/ Samo odbieganie zaoferowanej ceny od wartości szacunkowej czy od  cen innych wykonawców  o 10-20 % nie rodzi obowiązku odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.  W zależności od stopnia nasilenia konkurencji na poszczególnych polach zamówień w różnych okresach czasu metoda porównywania cen oferowanych przez wykonawców w szczególności z ceną podawaną na otwarciu ofert przez zamawiającego okazuje się być zawodna czyli niemiarodajna.

Zgodnie z art. 189ust.2pkt.3 ustawy prawo zamówień publicznych Krajowa izba Odwoławcza odrzuca odwołania po upływie ustawowego terminu.

Nie budzi wątpliwości  konieczność odrzucenia odwołania, które  wpływa do KIO po terminie i  dotyczy czynności pierwszorazowej  np. ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty.

Sprawa się komplikuje gdy odwołanie zostaje złożone w terminie dla danej czynności zaskarżonej w odwołaniu np.  na powtórną ocenę ofert w wykonaniu wyroku KIO, ale dotyczy de facto okoliczności znanych Wykonawcy znacznie  wcześniej  np. niezgodności oferty konkurenta z siwz, zaniechania odrzucenia oferty konkurenta czy zawężenia podstaw odrzucenia podczas pierwotnego wybory ofert.

Zgodnie z dyspozycją art. 182  pzp termin na wniesienie odwołania  generalnie wynosi 5 dni w postępowaniach poniżej progu unijnego i 10 dni powyżej progu unijnego./ np. odwołanie na ogłoszenie o zamówieniu, treść siwz ,  gdzie termin liczy się od momentu ogłoszenia./ Termin na wniesienia odwołania  ulega przedłużeniu o 5 dni, gdy informacja o czynności będącej przedmiotem odwołania została przesłana w innej formie niż faks, mail.

 W sytuacji jednak, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp tj. od faktycznego powzięcia informacji lub możliwości powzięcia informacji przy zachowaniu należytej staranności o okolicznościach będących przedmiotem odwołania. /uchwała SN z dnia 28 lutego 2013 r. w sprawie o  sygn. akt: III CZP 107/12/

Rodzi się pytanie czy skutecznym będzie odwołanie Wykonawcy skwalifikowanego na drugim miejscu i  pierwotnie wybranego, wniesione na powtórną ocenę ofert, przeprowadzoną w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w którym to odwołaniu podnosi się nowe zarzuty przeciwko ofercie najtańszej  inne niż  będące przedmiotem rozpoznania przez KIO odwołania Wykonawcy na pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty ale znane wszystkim Wykonawcom już podczas pierwotnego badania ofert?

Zagadnienie dość ciekawe i wydawałoby się, iż orzecznictwo KIO  w tej materii jest ugruntowane dopóki nie zapadnie orzeczenie KIO, które zdiagnozuje  podobny przypadek zgoła odmiennie co właśnie miało miejsce w ostatnim czasie. 

1.     Status spółki cywilnej

Zgodnie z art. 860 § 1 k.c. spółka cywilna jest umową, w której wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Umowa spółki tworzy między stronami jedynie stosunek zobowiązaniowy, nie kreuje nowego podmiotu wyposażonego w osobowość prawną lub zdolność prawną. Spółka cywilna jest jedynie wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników.          ( wyrok SN z 28 października 2003 r., I CK 201/02). W świetle prawa spółka cywilna nie jest osobą prawną ani przedsiębiorcą.  Przedsiębiorcami są wspólnicy spółki cywilnej. Dlatego też stroną umów,  jakie są zawierane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej, są  wspólnicy. To, czy stroną umów muszą być wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, czy też prawo reprezentacji posiadają tylko niektórzy, zależy od treści umowy spółki cywilnej lub uchwały wspólników. Zgodnie bowiem z art. 866 Kodeksu cywilnego każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw, chyba że umowa spółki lub uchwała wspólników stanowią inaczej.

2.    Reprezentacja Spółki cywilnej w zamówieniach publicznych

Przedsiębiorców prowadzących działalność w formie spółki cywilnej, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.  Obowiązkiem wspólników spółki cywilnej wynikającym z art. 23 ust. 2 p.z.p. jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Fakt udzielenia pełnomocnictwa nie musi wynikać z dokumentu o nazwie pełnomocnictwo. Takie umocowanie może być zawarte również w innym dokumencie./wyrok KIO z 29.09.2010r. KIO 2012/10. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, umowa spółki cywilnej, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji, może być uznana za udzielenie pełnomocnictwa spełniającego wymagania art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Najwyższy w wyroku z 13 października 2000 r. sygn. akt: II CKN 298/00 stwierdził, że w odniesieniu do spółki cywilnej źródła uprawnienia do reprezentacji spółki cywilnej, jakie przysługuje każdemu wspólnikowi spółki, należy upatrywać nie w instytucji pełnomocnictwa, lecz przedstawicielstwa ustawowego”.  Jeżeli umowa nie rozstrzyga kwestii reprezentowania, zastosowanie będą miały unormowania zawarte w art. 866 §2 k.c. dotyczące prowadzenia spraw spółki, czyli stosunków wewnętrznych spółki. W przypadku braku stosownych postanowień umownych lub uchwały wspólników każdy wspólnik może sam zaciągać ze skutkiem wobec spółki zobowiązanie mieszczące się w zakresie zwykłych czynności spółki.

Przykład:

1. Spółka cywilna składająca się z dwóch przedsiębiorców złożyła ofertę wspólną podpisaną przez obu wspólników, którzy załączyli pełnomocnictwo  do działania dla jednego ze wspólników, wystawione przez samych siebie oraz załączyli umowę spółki cywilnej uprawniającą do działania każdego ze wspólników. Czy taką ofertę należycie odrzucić w świetle pzp?

Wykonawca  prowadzący  działalność gospodarczą załączył do oferty wypis z  ewidencji działalności gospodarczej, w którym określono nazwę prowadzonego przedsiębiorcy, zawierającą również imię i nazwisko  przedsiębiorcy. Formularz ofertowy oraz wszystkie oświadczenia załączone do oferty zawierają pieczątkę firmową  z niepełną nazwą tj. pozbawioną imienia i nazwiska przedsiębiorcy. Na takiej pieczątce został złożony nieczytelny podpis / parafa/ uniemożliwiający zidentyfikowanie  osoby składającej podpis. W całej ofercie brak pieczątki imiennej przy  złożonym podpisie. Żaden inny dokument/ oświadczenie nie wskazuje na to kto złożył podpis w ofercie.

Czy w takiej sytuacji Zamawiający powinien domagać się wyjaśnień złożonej oferty na podstawie art. 87 ustawy prawo zamówień publicznych czy też złożoną ofertę odrzucić?

Zamawiający prowadził postępowania  o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, które to postępowanie podzielił na 9 części.  W trzech częściach Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty a w pozostałych 6 częściach postępowanie unieważnił na podstawie art. 93ust.1pkt.4 prawa zamówień publicznych, z uwagi na fakt, iż najkorzystniejsza oferta przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia wszystkich części postępowania i domaga się unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności  unieważnienia postępowania i wyboru oferty Odwołującego.

Odwołujący wnosi JEDEN WPIS od  jednego odwołania w danym postępowaniu,  od dwóch różnych rozstrzygnięć w dziewięciu niezależnych częściach co cieszy niejednego Wykonawcę. / art. 180 ust.1,art.,187 ust.1pzp. pzp /

Krajowa Izba Odwoławcza winna rozstrzygnąć odwołanie co do wszystkich części w sentencji orzeczenia. W związku z powyższym możliwe są różne warianty orzeczeń :

– KIO uwzględnia odwołanie we wszystkich częściach,  unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnia czynność unieważnienia postępowania i nakazuje dokonać ponowną ocenę ofert i  wyboru najkorzystniejszej oferty.Wpis obciąża Zamawiającego.

– KIO oddala odwołanie we wszystkich częściach.Wpis obciąża Odwołującego.

– KIO uwzględnia odwołanie w  trzech częściach i nakazuje dokonać ponowną ocenę ofert oraz oddala odwołanie w zakresie pozostałych sześciu części w przedmiocie unieważnienia postępowania. Wpis w mojej ocenie powinien być rozdzielony pomiędzy strony stosownie do wyniku./art.192ust.10pzp/

Co robi KIO w rzeczywistości?

KIO w wyroku z dnia  12.04.2013.KIO 728/13/ uwzględniła odwołanie  w trzech częściach, unieważniła czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazała przeprowadzić ponowną oceną ofert, orzekła o zwrocie wpisu na rzecz Odwołującego i na tym zakończyła orzekanie. Z uzasadnienie wyroku wynika jedynie, iż KIO nie podzieliła odwołania w zakresie  niesłusznego unieważnienia postępowania.

Czy takie działanie można uznać za zgodne z prawem?

Niestety nie.

W dniu 10.05.20135. Sąd Najwyższy rozpatrując skargę kasacyjną od wyroku Sądu apelacyjnego oddalającego apelację od wyroku Sądu I instancji oddalającego  powództwo o zwrot niesłusznie zatrzymanego wadium  w kwocie 130 000zł   uchylił wyrok Sądu II instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Sąd Najwyższy wskazał, iż wykładnią art. 46 ust.4a pzp zajmował się już m.in. w wyroku z 22.11.2012r. / IICSK 675/10/ i także wówczas podkreślił konieczność uwzględnienia celu tego przepisu. Został on bowiem wprowadzony po to, by uniemożliwić zmowy przetargowe.

Przesądza to  o nieuprawnionych praktykach Zamawiających polegających na zatrzymywaniu wadium,  w każdym przypadku, gdy Wykonawca na jego żądanie nie uzupełnił dokumentów. Wielokrotnie spotykam się z klauzulami zawieranymi przez Zamawiających w pismach stanowiących wezwania do uzupełnienia  brakujących dokumentów, typu : „ W przypadku nieuzupełnienia ww dokumentów, zostaną Państwo wykluczeni z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.2pkt.4 pzp oraz zgodnie z art. 46 ust.4a pzp zostanie zatrzymane Państwu wadium” Takie wezwania ukazują się nadal, również po ukazaniu się  pierwszego wyrok Sądu  Najwyższego w listopadzie 2012r. w przedmiocie interpretacji art. 46 ust.4a pzp.

Czy członek konsorcjum, który wykonywał część zamówienia publicznego może w przyszłych przetargach  wykazywać, iż nabył doświadczenie w realizacji całego zamówienia?

Niewątpliwie może!

Orzecznictwo KIO jest w tym zakresie o dziwo jednolite.

1/ Każdy uczestnik konsorcjum w przypadku wspólnego zrealizowania zamówienia, nabywa doświadczenie w wykonywaniu tego zamówienia. Realizując wspólnie zamówienie wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie. Wspólnie też uzyskują niezbędne doświadczenie w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia. Każdy z nich zatem może w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posługiwać się otrzymanymi dokumentami referencyjnymi potwierdzającymi należyte wykonanie wspólnie zrealizowanego przedmiotu zamówienia. Doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów.             / Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2011-09-02, KIO 1794/

2/  Brak podstawy prawnej do każdorazowego ustalania zakresu uzyskanego doświadczenia w razie realizacji prac w ramach konsorcjum. Każdy uczestnik konsorcjum ma prawo posługiwać się uzyskanym doświadczeniem obejmującym całość prac realizowanych w ramach konsorcjum. /Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2011-08-18, KIO 1661/11/

3/ Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera podstaw do zakazania wykonawcom wykazywania doświadczenia w realizacji zamówień na podstawie referencji wystawionych wzajemnie przez członków konsorcjum na przestrzeni pewnego okresu. /Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2009-09-09, KIO/UZP 1101/09/

4/ Orzeczenie KIO z 5.10.2009r. KIO 1187/09-  przedstawianie przez wykonawców wykazu robót budowlanych, dostaw i usług na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie oznacza automatycznie, ze chodzi tylko o ich fizyczne wykonywanie. Doświadczenia nie zdobywa się tylko  wyniku faktycznie wykonywanych czynności i tylko w tym zakresie. Doświadczenie może  wynikać również z obserwacji, ze współpracy.  Takie rozumienie tego pojęcia odpowiada również jego językowemu  znaczeniu- doświadczenie to ogół wiedzy zdobytej na podstawie obserwacji i przeżyć :znajomość życia, w prawa w czymś. Nie sposób ograniczyć doświadczenia do wykonywanych zadań. Odnieść to można także do wykonawców samodzielnie występujących w postępowaniu ale legitymujących się realizacją zadań w ramach utworzonego konsorcjum /por. wyrok KIO z 8..09.2008r. KIO 886/08/