Zamówienia publiczne

Od  20.02.2013r.Wykonawcy składający ofertę / wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu / mają obowiązek składania oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej albo listę podmiotów należących do grupy kapitałowej./art.26ust.2b pzp/

Forma–   wymagane dokumenty nie są dokumentami na potwierdzenie spełnienia warunków o których mowa w   rozporządzeniu Prezesa RM z 19.02.2013r. Według UZP są to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania o których mowa w 25pzp. Zatem   oświadczenie lub lista  podmiotów z grupy kapitałowej winny spełniać wymogi formy pisemnej – własnoręczny podpis lub kopia poświadczona notarialnie lub za zgodą zamawiającego w formie elektronicznej z bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu                                          / art.82ust.2,art.9ust.1pzp/

Uzupełnienie- brak wymaganych dokumentów rodzi obowiązek po stronie Zamawiającego wezwanie Wykonawcy do  przedłożenia oświadczenia  albo listy. Art. 26 ust.3 stosuje się wprost.

Wykluczenie – Brak reakcji Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego do uzupełnia dokumentów rodzi obowiązek wykluczenia Wykonawcy. Pojawiły się już głosy, iż przepis art.24b ust.3 pzp stanowi jedynie podstawę do wykluczenia Wykonawcy w przypadku nie uzupełnienia listy a nie oświadczenia o braku przynależności do grupy. Jednakże spotkałam się także z wypowiedzią, iż  skoro Wykonawca nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy to oznacza, iż do niej należy i winien złożyć listę.

Wydaje się, iż skoro żądano  jednego z dwóch alternatywnych dokumentów to niezłożenie żadnego z nich daje  podstawę do wykluczania wykonawcy. Konstrukcja art.24b ust.3 sanująca wykluczeniem jedynie niezłożenie listy  może prowadzić do wniosku, iż  powstaje domniemanie przynależności do grupy kapitałowej skoro Wykonawca nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy wraz z ofertą oraz na wezwanie Zamawiającego a ma obowiązek złożyć jeden z wymaganych dokumentów.

Od 20.02.2012r.  obowiązują w prawie zamówień publicznych  nowe definicje robót budowlanych i obiektu budowlanego /art.2ust.5d i 8 pzp/, które odchodzą do rozumienia robót budowlanych w świetle ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane /Dz.U.z 22006r.Nr.156poz.1118/

Definicje te stanowią kopię definicji zawartej w art.1 ust.2 lit. B dyrektywy 2004/1 /WE zgodnie  z którą ;„Zamówienia publiczne na roboty budowlane” oznaczają zamówienia publiczne, których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I, lub obiektu budowlanego albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą. „Obiekt budowlany” oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

W znowelizowanym prawie zamówień publicznych przyjęto, iż przez

–roboty  budowlane – należy  rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego;

-przez obiekt budowlany– należy  rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną;

1/ Pełnomocnictwo do  złożenia oferty / zawarcia umowy/

Wykonawca, który składa ofertę przez pełnomocnika winien dołączyć do oferty pełnomocnictwo ogólne w świetle art.98kc  w związku z art.14pzp, czyli  umocowanie do dokonywania czynności zwykłego zarządu,  w formie  pisemnej /art.78 §1kc/ tj. w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza. / wyrok KIO z 1.12.2009r. KIO/UZP 1636/09/

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego/ konsorcja, spółki cywilne/ działają przez lidera na podstawie pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu lub do reprezentowania  w postępowaniu i zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego/ art. 23ust.2 pzp/.

Dopuszczalne jest  także, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę reprezentowało kilku pełnomocników występujących w jego imieniu.

Wraz z pełnomocnictwem należy przedłożyć dokument, z którego wynika uprawnienie osób udzielających pełnomocnictwa do reprezentowania danego podmiotu. / wyrok Sądu Najwyższego z 11.12.2006r. IPK 124/06.

Niezłożenie w ofercie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa obarczonego pewnymi wadami formalnymi zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 pzp./ wyrok KIO z 20.03.2009r. KIO/UZP 298/09/

Znalazłam informację, iż w dniu 13 września 2012 roku, Sąd Okręgowy w Katowicach sygn.akt XIX Ga 461/12 uwzględnił skargę od wyroku KIO z 22 czerwca 2012 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1201/12) i zanegował prezentowaną przez KIO wykładnię ograniczającą prawo wykonawców do uzyskiwania punktów (w ramach oceny ich ofert i wniosków w przetargach dwustopniowych) za udostępnione im referencje i potencjał osób trzecich. (sygn. akt XIX Ga 461/12).

Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego przyjęłam z osłupieniem.

Sąd Okręgowy w ustnym uzasadnieniu podzielił  podobno  argumentację skarżącego, iż art. 26 ust. 2b Pzp nie wprowadza ograniczeń w zakresie dopuszczalności udowadniania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy pomocy wiedzy i potencjału podmiotów trzecich, a tym bardziej zakazu posłużenia się tymi dowodami w celu uzyskania przez wykonawcę większej liczby punktów na tzw. liście rankingowej. Sąd Okręgowy w Katowicach nie podzielił  stanowiska KIO, iż wykonawcy mogą powoływać się na wiedzę i potencjał osób trzecich tylko w celu wykazania minimalnych warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 6 grudnia 2012 roku zapadł kolejny wyrok Sądu Okręgowego XIX Ga 461/12 uwzględniająca skargę od wyroku KIO z 7 sierpnia 2012 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1563/12.

Skomentowałabym te wyroki jako wypadki przy pracy. Kontynuowanie takiej linii orzeczniczej prowadzi bowiem na gruncie zamówień publicznych do patologii.

– W świetle  pierwszego w tej materii  wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25.07.2011r. XIIGa 315/11, który przychylił się do prezentowanego stanowiska mojej Kancelarii-

Wykładni literalna art. 22ust.1, art.26ust.2a i art.26ust.2b.art.23 prowadzi  do następujących wniosków:

-wykonawca  wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu  może to zrobić na trzy sposoby: a/ samodzielnie spełnia warunki przewidziane w siwz., b/ tworzy konsorcjum wykonawców, którzy razem spełniają warunki określone w siwz,  c/ wspomaga się potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, potencjału osobowego i finansowego.

-W tym ostatnim przypadku wykonawca nie musi dysponować potencjałem podmiotu trzeciego  na dzień składania ofert co jest wyjątkiem od treści art. 26 ust.2a. Przepis art. 26ust.2b dotyczy sytuacji, w której wykonawca przewidując możliwość uzyskania zamówienia wchodzi w relacje prawne z innymi podmiotami w celu uzyskania na przyszłość zasobów niezbędnych do realizacji umowy. Nie mając pewności, czy jego oferta okaże się najkorzystniejsza, wykonawca nie      „ inwestuje” w zasoby, co do których nie ma pewności czy zostaną wykorzystane.  

http://m.ocdn.eu/_m/af820bd210e226538e42d09b3a527ddb,0,1.gif

Chyba sama nie mogłam w to uwierzyć , ale tak mimo chodem kliknęłam tu i tam  no i stało sie : mój blog  jako BLOG ROKU 2012 w kategorii : Firmowe i profesjonalne .

Wiele razy zastanawiałąm się jak powinien wyglądać profersjonalny blog i czy mój do nich należy. Co tak naprawdę powinno  znaleźć sie  w treśći głównej, czy rzeczywiście górować w nim powinny kolorowe widzety,reklamy i donosy z prasy?

Postawiłam na prostotę formy może zbyt “do bółu”. Postanowiłam by ten blog był bardziej czymś w rodzaju komentarza, poszukiwaniem właściwej drogi, rozwiązania na tle niezawsze trafnych opinii UZP, totalnie rozbieżnego orzecznictwa KIO.Chciałabym by ten blog był pomocy dla każdego odwiedzającego w poszukiwaniu recepty  na problem, gdyż życie pisze najciekawsze scenariusze a sztuką jest dostosować do tego scenariusza  obowiązujące prawo.  Postanowiłam  podzielić się  swoimi spostrzeżeniami, przypadkami “z życia wzięte”, orzeczeniami KIO z którymi wiele razy się nie zgadzam, a także wzorami przydatnych dokumentów. Moim życzeniem   i marzeniem jest by mój blog był bogaty, bardzo bogaty w komentarze i uwagi moich czytelników bo to dla Was przecież ten trud.

Głosujcie zatem na BLOG Nr  B00085. : od  dnia 24.01.2013 godź.15:00 rozpocznie się etap głosowania sms, który będzie trwać do 31.01.2013r.godź.12.00. Głosowanie będzie polegać na wysłaniu SMS na numer, który zostanie podany do wiadomości w momencie rozpoczęciu tego etapu Konkursu.W treści SMS konieczne będzie podanie unikalnego numeru bloga, na który oddawany będzie głos. W ramach Konkursu możliwe jest głosowanie wyłącznie poprzez wysłanie SMSa z numerów należących do operatorów telefonicznych działających na terenie Polski:T-mobile, Plus, Orange i Play.  W głosowaniu może wziąć udział dowolna osoba, przy zastosowaniu zasady, że z jednego numeru telefonu można oddać po jednym głosie na dany blog.

 Tylko dzięki waszym głosom blog może przejśc do kolejnego III etapu jakim jest ocena blogów przez kapitułę konkursu.

Za wszystkie głosy BARDZO dziękuję.

Począwszy od 11.05.2011r.obowiązuje art.24ust.1pkt.1a ustawy prawo zamówień publicznych zobowiązujący do wykluczenia wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy:

Przepis ten był traktowany przez Krajową Izbę Odwoławczą / przykładowo wyrok z 14.09.2011 Kio 175/11 / jako bezwzględnie obowiązujący. Zdaniem Izby wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp następuje w razie łącznego zaistnienia wymienionych w przepisie przesłanek. Użyte w przepisie sformułowanie „z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” odpowiada w swej treści instytucji odpowiedzialności kontraktowej unormowanej w art. 471 kodeksu cywilnego mającego zastosowanie do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że art. 471 kc wprowadza domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Dla zwolnienia się odpowiedzialności wykonawca musi zatem obalić to domniemanie przez wykazanie, że niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi on odpowiedzialności. W postępowaniu odwoławczym stosownie do reguły wynikającej z art. 471 k.c. odwołujący winien wykazać, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn, za które ponosi on odpowiedzialność.　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 Takie literalne brzmienie art.24ust.1pkt.1a pzp prowadziło do automatycznego wykluczania z postępowania. Ciężar wykazania, iż do rozwiązania umowy doszło z przyczyn niezależnych od wykonawcy oraz niemałe koszty odwołania obciążały wykonawców. Przez blisko 2 lata działania przepisu 　choćby GDDKiA wykluczyła ok. 20 podmiotów, które to decyzje, w przypadku odwołania zostały utrzymane w mocy przez Krajową Izbę . Już od momentu wejścia w życie ww. przepisu zwracano uwagę na kwestię jego zgodności z przepisami dyrektywy klasycznej 2004/18/ WE, a w szczególności z jej art. 45 ust. 2. Zgłaszane wątpliwości dotyczyły przede wszystkim kwestii, czy pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego użyte w dyrektywie klasycznej może być rozumiane jako: rozwiązanie, wypowiedzenie,　odstąpienie od umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz kwestii wykluczenia z przetargu wykonawcy na podstawie subiektywnej i arbitralnej decyzji zamawiającego.

W dniu 29 października br. Sąd Okręgowy w Warszawie, V Wydział Cywilny Odwoławczy, rozpoznał skargi złożone od dwóch sprzecznych ze sobą wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, wydanych　 na tle art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, a dotyczących wykluczenia przez zamawiającego z przetargu wykonawcy, od umowy z którym zamawiający odstąpił. W pierwszym wyroku sygn.akt VCa 1982/12 Sąd Okręgowy oddalił , jako bezzasadne skargi Prezesa UZP i GDDKiA i tym samym utrzymał w mocy wyrok KIO. W drugim wyroku sygn.akt VCa 2015/12 Sąd Okręgowy uwzględnił skargi NDI S.A. i Alpine Bau 　i zmienił　 zaskarżony wyrok KIO, unieważniając czynność GDDKiA i nakazując jej dokonanie ponownej oceny wniosków NDI i Alpine Bau. Jak wynika ze　 strony internetowej firmy NDI http://www.ndi.pl/27/news,44/media/aktualnosci/wygrane_przez_ndi_z_gddkia_spory_w_sadzie/ w ustnym uzasadnieniu Sąd zgodził się z reprezentowanym przez NDI stanowiskiem, że art. 24 ust 1 pkt. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych jest przepisem szczególnym i kontrowersyjnym oraz niezgodnym z treścią Dyrektywy tzw. klasycznej, której implementację stanowi. Zgodnie z　 Dyrektywą możliwość wykluczenia dotyczy wykonawcy winnego „poważnego zawinionego wykroczenia zawodowego“. Z obowiązku implementacji Dyrektywy wynika konieczność prounijnej wykładni tego przepisu. W konsekwencji wskazane w polskiej ustawie pojęcie „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność“ należy wykładać zawężająco, jako brak profesjonalizmu, a nie rozszerzająco, jak uczyniła to GDDKiA w rozpatrywanych przez sąd sprawach. Sąd podniósł, że GDDKiA w żadnej mierze nie wykazała braku profesjonalizmu po stronie wykonawców, a zatem nie było podstaw do ich wykluczenia z przetargów na podstawie ww. przepisu.　Stanowisko Sądów Okręgowych　odnośnie niezgodności treści art. 24ust.1pkt.1a pzp z treścią art. 45 dyrektywy klasycznej potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 13.12.2012r. C-465/11 wydanym w związku z pytaniem Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej: :

1/”czy art. 45 ust. 2 pkt d) dyrektywy 2004/18/WE w brzmieniu: z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który (…) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiającego, w zw. z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE można interpretować w ten sposób, że za takie zawinione poważne wykroczenie zawodowe można uznać sytuację, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych:

2/W przypadku negatywnej odpowiedzi na powyższe pytanie Izba chciałaby wiedzieć, czy, skoro państwa członkowskie mogą wprowadzić inne niż wymienione w art. 45 dyrektywy 2004/18/WE przesłanki wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które uznają za zasadne dla ochrony interesu publicznego, słusznych interesów zamawiających oraz zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, za zgodną z tą dyrektywą oraz Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej można uznać przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Ostatnio zauważyłam dość dziwną praktykę tworzenia konsorcjum złożonego przykładowo z ponad trzydziestu / to nie jest żart/ konsorcjantów, w przypadku, gdy w SIWZ  na usługi niepriorytetowe określono kryterium oceny ofert w formie doświadczenia tj. wartości  wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat.  Aby uzyskać maksymalną wartość usług i uzyskać jak najwięcej punktów Wykonawcy zakładają konsorcjum. Taka operacja pozwala Wykonawcom na zliczanie wartości doświadczenia wszystkich poszczególnych konsorcjantów. Czy taką praktykę należy uznać za dopuszczalną?