Zamówienia publiczne

W dniu 19.07.2012r. przedstawiłam propozycję zmian prawa zamówień publicznych na tle obowiązującego tekstu ustawy w celu lepszego zobrazowania projektowanych zmian. Wobec opublikowania w Dz.U. z 19.11.2012r. poz. 1271r. ustawy z dnia 12.10.2012r. o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi przedstawiam poniżej co więcej zmieniło się w stosunku do pierwotnego projektu :

1/ Dodano ust.5 do art.22 o treści: „Warunki, o których mowa w ust.1, oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielonego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenie lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

Tym samym Zamawiający zyskają nową podstawę do wykluczenia nierzetelnych przedsiębiorcow np. poprzez niedopuszczenie do przetargu Wykonawców, z którymi rozwiązano umowę.

2/Po burzliwej walce przywrócono treść art.24ust.1a ustawy prawo zamówień publicznych, który  jak pisałam we wscześniejszym wpisie miał być wykreślony.  Ten nieoczekwiany powrót nie pierwotnego stanowiska okazał się wyjątkowo nietrafny w świetle  wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13.12.2012r. sygn.akt C465/11, który uznał przepis art.24ust.1pkt.1a za niezgodny z prawem unijnym. No cóż brawo polski ustawodawco. Znów czeka nas kolejna nowelizacja pzp zanim obecna weszła w życie!!!!!!!. Póki co w przypadku wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24ust.1pkt.1a ustawy warto się odwołać do KIO, która powinna orzecz z uwzględnieniem orzeczenia ETS.

Zgodnie z naczelną zasadą prawa zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne – art.8 ust.1pzp.Przejawia się ona w szeregu czynnościach podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
We wcześniejszym okresie nieuprawnione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa prowadziło do odrzucenia oferty Wykonawcy obecnie rodzi konieczność po stronie Zamawiającego odtajnienia oferty. Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym wypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. / uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005r. III CZP 74/05, wyrok KIO 6.10.2009r. KIO 1353/2009r.,wyrok z 29.06.2009r. KIO 748/09.  

 Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę Wykonawcy, której  treść  jest  niezgodną  z  treścią specyfikacji  istotnych warunków zamówienia na podstawie art.89ust.1pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie jest niezwykle jednolite i logiczne.  Gorzej bywa z  zastosowaniem  ugruntowanej wykładni art.89ust.1pkt.1 pzp na tle konkretnego stanu faktycznego, gdzie zapisy SIWZ okazują się często nieprecyzyjne i wieloznaczne. Nie budzi wątpliwości, iż przyczyną odrzucenia oferty mogą być tylko niezgodności  treści oferty z treścią SIWZ o charakterze merytorycznym  i istotnym. Nie każda niezgodność skutkuje odrzuceniem oferty. Przed zastosowaniem tej sankcji zamawiający ma bezwzględny obowiązek ustalenia, czy poprawienie omyłki polegającej na niezgodności z siwz spowodowałoby istotną zmianę treści oferty- wyrok KIO z 24..01.2012r.KIO 77/12. Zatem przed odrzuceniem oferty może Wykonawcę uchronić skorzystanie przez Zamawiającego za zgodą Wykonawcy z procedury określonej w art.87ust.2pkt.3 –poprawienia „innej omyłki.” 

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zażądał na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. warunku posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, przedstawienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wykluczył jednego z wykonawców, gdyż przedłożona przez niego polisa wystawiona przed terminem składania ofert została opłacona dopiero w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oferty po terminie składania ofert ale przed dniem wymagalności składki płatnej jednorazowo.

Czy Zamawiający słusznie wykluczył Wykonawcę, który podlegał wymaganemu ubezpieczeniu w terminie składania ofert a jedynie nie dopełnił czynności opłaty składki, której termin płatności jeszcze nie nadszedł? Jakim dokumentem wykonawca winien udowodnić spełnienie warunku w przypadku zawarcia umowy ubezpieczenia z odroczonym terminem płatności składki?

Zgodnie z art.24ust.2pkt.3 ustawy prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdzie informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jeżeli nieprawdziwa informacja została podana w dokumencie podmiotowym lub przedmiotowym w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest to zawsze traktowane jako sytuacja mająca potencjalny wpływ na wynik postępowania./wyrok z 26.01.2011r.KIO 93/11/.  Wpływu na wynik postępowania nie ma, gdy Wykonawca  nadal spełni warunek udziału w postępowaniu  pomimo, iż wyeliminuje się dane nieprawdziwe np. dodatkowe doświadczenie ponad postawiony warunek./wyrok Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt XXIII Ga 416/11,wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29.04.2010r.XIX Ga 162/10/). Odnosząc się do uregulowań unijnych zawartych w art.45ust.2lit.g dyrektywy 2004/18/WE    z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy.

Zamawiający organizując przetarg ograniczony zgodnie z art.51 pzp ma obowiązek zaprosić do składania ofert wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu wynikające z art.22ust.1 i art.24pzp w liczbie wskazanej w ogłoszeniu. Jeżeli oferty złoży mniejsza ilość Wykonawców Zamawiający zaprasza wszystkich wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli oferty złoży większa ilość wykonawców niż przewidziano w ogłoszeniu Zamawiający zaprasza tylko tych wykonawców, którzy spełnią dodatkowe warunki udziału w postępowaniu w najwyższym stopniu.

W świetle rozbieżnego orzecznictwa KIO Wykonawcy mogą mieć wątpliwości, czy w celu wykazania dodatkowego doświadczenia wymaganego ponad minimalny warunek udziału w postępowaniu mogą posłużyć sie potencjałem podmiotu trzeciego . Często pozostają w stanie niepewności jak podejdzie do sprawy Zamawiający i w świetle jakiej linii orzeczniczej KIO dokona oceny ofert. Prawdopodobieństwo powodzenia ewentualnie złożonego odwołania Wykonawcy mogą ocenić według prawdopodobieństwa gry na loterii.

Co zrobić z postępowaniem, gdy upłynął termin związania ofert zależy od tego ile Zamawiający zdążył zrobić. Jeżeli  Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty  w terminie związania ofert natomiast po jego upływie pozostaje  zawrzeć tylko umowę  to nie ma  ma przeszkód by taką czynność wykonać, gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia de facto zakończyło się w terminie związania ofertą. Obecnie treść art.94 pzp nie stoi na przeszkodze uwieńczyć postępowanie podpisaniem umowy pomimo upływu terminu związania ofertą o ile oczywiście Wykonawca wyraża na to zgodę. Tym samym  ograniczono  Zamawiającym próby manipulacji postępowaniem, gdy wygrał  “niewłaściwy” wykonawca.  Drogę do zmiany otworzyło postępowanie wszczęte w imieniu mojego klienta przed Trybunałem Konstytucyjnym, które postanowieniem  z  dnia  22.02.2010r. sygn.akt SK22/08 zostało umorzone, gdyż Sejm zdążył uchylić wsystkie zaskarżone przepisy / w tym art.94pzp/.     W poprzednim stanie prawnym  Zamawiający mógł w prosty sposób uchylić się od zawarcia umowy z wybranym wykonawcą po prostu czekając na upływ terminu związania ofertą. Zmiana przepisów otworzyła drogę do podpisania umowy  z  wykonawcą, który został wybrany w postępowaniu  ale  przed podpisaniem umowy właściwej upłynął termin związania ofertą.

Wykonawcy mogą już się cieszyć, gdyż  według obecnej wersji projektu nowelizacji  prawa zamówień publicznych Wykonawca nie będzie już wykluczany  przez danego zamawiającego, który rozwiązał  z nim umowę , jeśli wartość niewykonanych prac wyniosła 5%- art.24ust.1a pzp.  Podczas prac sejmowych nad nowelizacją ustawy posłowie przegłosowali wykreślenie  przepisu art. 24ust.1a pzp zezwalającego na wykluczenie wykonawcy na 3 lata jeżeli zamawiający  rozwiązał, wypowiedział, odstąpił od umowy z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, gdy wartość niezrealizowanej umowy wyniosła 5%. Przepis ten ma duże szanse  na to by zostać uznany za niezgodny z prawem unijnym przez  Europejski Trybunał Sprawiedliwości na co wskazuje stanowisko Komisji Europejskiej wiec słusznie  polski ustawodawca prostuje przepisy za wczasu.                                                                                                                         Nadal  jednakże pozostaje proponowna zmiana art.24ust.1 pzp , która zmierza w takim kierunku, iż   wkrótce na 3lata będą wykluczani wszyscy wykonawcy, który zapłacili kary umowne o wartości 5% realizowanej wartości umowy, co zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem.  W praktyce z postępowania będą mogli być wykluczeni wykonawcy, z którymi odstąpiono od umowy i naliczono karę umowną  za odstąpienie od umowy, która z reguły nie jest niższa niż 10% wartości umowy. / a po zmianie przepisów z pewnością niższa nie będzie/ Dla firmy, która  “żyje”  z zamówień publicznych wyrok  sądu przesądzający o zasadności naliczenia kary umownej o wartości ponad 5%,, co nie musi wiązać się z wyrządzeniem szkody zamawiającemu, może oznaczać  dla Wykonawcy eliminację z rynku. Niestety  nie rzadko mogę spotkać sytuacje, w których Zamawiający nadużywa swojej pozycji   i zbyt pochopnie odstępuje od umowy  naliczając wysokie kary za odstąpienie od umowy lub naliczając kolosalne kary umowne za opóźnienie  w wykonaniu zamówienia./ nie za zwłokę/ W tym ostatnim przypadku  Wykonawca może ponieść surowe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania nawet wtedy, gdy  zapłacił kary umowne za całkowicie niezawione wykonanie umowy po terminie. Od tej odpowiedzialności  Wykonawca nie może się uwolnić, co ma miejsce przy zastrzeżeniu kary umownej za każdy dzień zwłoki.  Jakakolwiek próba zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w czasie właściwym , poprzez modyfikację zastrzeżenia przez Zamawiającego  kary umownej naliczanej za każdy dzień opóźnienia na każdy dzień zwłoki,  w większości wypadków założę się w ciemno że jest bezskuteczna.  Czy celem powyszego przepisu miało być wyeliminowanie  z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rzeczywiście nierzetelnych wykonawców? Czy znów próbuje się naprawić przepisami coś z czym nie poradził sobie Zamawiająci i co odbiło się szerokim echem.